ACESSO À JUSTIÇA E DIREITOS FUNDAMENTAIS

por João Carlos da Silveira

SUMÁRIO: ABREVIATURAS UTILIZADAS; INTRODUÇÃO; CAP I – O ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITO FUNDAMENTAL; 1.1. Considerações iniciais; 1.2. As gerações dos direitos fundamentais; 1.2.1. Os direitos fundamentais de primeira geração; 1.2.2. Os direitos fundamentais de segunda geração; 1.2.3. Os direitos fundamentais de terceira  geração; 1.2.4. Os direitos fundamentais de quarta geração; 1.2.5. Princípios constitucionais relativos; 1.3. Conceito e classificação dos Direitos Fundamentais; 1.3.1. Funções e classificação dos Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988; 1.3.2. Direitos Fundamentais como direitos de defesa; 1.3.3. Direitos Fundamentais como direitos de prestações (fáticas e jurídicas); 1.4. Forma de positivação das Normas Constitucionais; 1.4.1. O problema da classificação das normas constitucionais em geral segundo as suas eficácias; 1.4.2. Normas constitucionais quanto à forma de positivação; 1.4.3. Breves anotações sobre o perfil das normas constitucionais relativas ao direto de acesso à Justiça; 1.4.4. Da aplicabilidade e eficácia da norma consagradora dos direitos fundamentais, em especial o direito fundamental ao acesso à Justiça; 1.5. A fundamentação do acesso à Justiça; 1.5.1. O acesso à Justiça na Constituição Federal de 1988; 1.5.2. Princípios constitucionais aplicáveis; CAP. II- O ACESSO À JUSTIÇA, INSTITUTOS E SEUS OBSTÁCULOS; 2.1.  Considerações iniciais; 2.2. Institutos de acesso; 2.3. Acessibilidade; 2.4. Obstáculos de Ordem Econômica; 2.5. Obstáculos de Ordem Processual/Organizacional; 2.6. Crises do Judiciário; CAP. III- O ACESSO À JUSTIÇA E AS PEQUENAS CAUSAS; 3.1. Considerações iniciais; 3.2. O juizado informal do Rio Grande do Sul- o resgate pretendido do acesso à Justiça pela via da conciliação e do arbitramento; 3.3. Os Juizados de Pequenas Causas; 3.3.1. Os princípios e as linhas trazidas com os Juizados; 3.3.2. Os Juizados Especiais; 3.3.3. Os obstáculos para o pleno acesso à Justiça nos Juizados Especiais; 3.4. Outras possibilidades; 3.4.1. Justiça Consensual; 3.4.2. Conciliação/mediação e negociação; 3.4.3. Arbitragem; CONCLUSÃO; BIBLIOGRAFIA

 


ABREVIATURAS UTILIZADAS

 

CF = Constituição Federal

STF = Supremo Tribunal Federal

STJ = Superior Tribunal de Justiça

CPC = Código de Processo Civil

CDC = Código de Defesa do Consumidor

JECiv = Juizado Especial Civil

JEC’s = Juizados Especiais Cíveis

CLT = Consolidação das Leis do Trabalho

LC = Lei Complementar

CC = Código Civil

LICC = Lei de Introdução ao Código Civil

SP = São Paulo

CTPS = Carteira do Trabalho e Previdência Social

FGTS = Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

AJURIS = Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul

MARC = Mecanismos alternativos de solução/resolução de conflitos

ADCT = Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

FMI = Fundo Monetário Internacional

OMC = Organização Mundial do Comércio
OCDE = Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico

RGS = Rio Grande do Sul

FGV = Fundação Getúlio Vargas

SM = Salário Mínimo

JA = Juízo Arbitral

ENCJE = Encontro Nacional Coordenadores Juizados Especiais

LRF = Lei de Responsabilidade Fiscal

ORTN = Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional

 

 

INTRODUÇÃO

        

         Constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a erradicação da pobreza e da marginalização, assim reduzindo as desigualdades sociais e regionais.

         O reconhecimento desta situação já demonstra a existência de uma desarmonia social motivo porque o assegurar os direitos sociais e individuais, buscando a igualdade e justiça por via da solução pacífica das controvérsias constitui-se em valor supremo a assegurar um Estado Democrático de Direito.

         A focalização desta pretensão  deve garantir, especialmente àqueles pobres e marginalizados, vias de acesso ao conhecimento de seus direitos e, por fim, a própria Justiça.

         Um dos modos de assegurar a pretensão constitucional focaliza o sistema jurídico onde as pessoas  podem buscar seus direitos e bem assim resolver suas demandas. Este sistema deve ser acessível a todos e, ao fim, somar resultados que sejam individual e socialmente justos.

         Para obter esta justiça para todos é elementar e primordial a garantia, pelo Estado, de vias de acesso efetivo.

         Aqui denominamos esta premissa básica de acesso à Justiça.

         O reconhecimento da pobreza e da marginalização indica a existência de cidadãos  subintegrados, não partícipes da cidadania pois excluídos, de forma tendencial e difusa, dos sistemas prestacionais do Estado.

         Exclusão indica a dependência destes grupos populacionais das prestações dos sistemas funcionais da sociedade (de forma negativa) e sem que tais grupos possam acessar, de forma positiva, tais sistemas prestacionais.

         Esta subintegração/exclusão deslegitima uma sociedade constituída não apenas no âmbito do Estado de Direito mas já a partir de sua base democrática.

         A primeira decorrência é a impossibilidade de disposição, pelos indivíduos ou grupos excluídos, de conhecimento e acesso a seus direitos fundamentais; em segundo, a subordinação do ordenamento jurídico ao código político, o direito à economia, o Estado à própria atividade econômica redunda para os economicamente fracos que a reivindicação de seus direitos de cidadania (subcidadãos, subintegrados e excluídos) passa a ser identificada como forma de subverter o ordenamento existente; por fim, a situação se reproduz pois tais grupos não possuem poder de participação política o que resulta na marginalização e conseqüente perda das premissas sociais de exercício eficaz de direitos e pretensões.

         A esta massa de excluídos referimo-nos como hipossuficientes o que traduz uma pobreza material e cultural.

         Ressaltamos que a existência de grupos de excluídos ou hipossuficientes é conhecida no debate das sociedades do Primeiro Mundo (países desenvolvidos). Nestes países a divisão na sociedade comporta dois terços de cidadãos que participam da riqueza e benesses e o terço restante é de pobres, sem que tais sociedades possam erradicar.

         A hipossuficiência constitui obstáculo ou barreira ao acesso à Justiça.

         Buscando a integração destes grupos ao controle social do Estado e arvorando-se este em fonte central de todo o direito, criaram-se no Brasil, os Juizados de Pequenas Causas e , decorrência destes, os Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

         Estes Juizados pretendem garantir o valor supremo apontado pelo Preâmbulo da Constituição Federal e que invoca e propõe a via de solução pacífica das controvérsias, realidade que insere o consenso como princípio norteador.

         A nova realidade traduz-se, também, com outras possibilidades de acesso à Justiça ao lados dos Juizados Especiais mas subordinadas aos mesmo princípio indutor.

         O estudo destes mecanismos, como meios de acesso ao Direito e à Justiça servindo aos excluídos e hipossuficientes é o objetivo do presente trabalho.

         A matriz analítica justifica-se tendo por base o acesso à Justiça como  trabalhado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth.

         Pretende focalizar o acesso como direito fundamental, indicando óbices que impedem o pleno acesso à Justiça e os caminhos hoje possíveis.

         O método  de abordagem é indutivo na maior parte do texto. Em alguns trechos, onde entendemos mais adequado, adotou-se a forma dedutiva de análise. O método de procedimento é o monográfico. A técnica de pesquisa obedeceu à documentação indireta por via bibliográfica de fontes secundárias.

         A estrutura do trabalho percorre a consagração dos direitos fundamentais que ocorre por via de “dimensões” ou  de “gerações” terminologia esta que iremos acompanhar  na evolução e que hoje reconhece quatro classes, aqui incluindo-se aqueles gerados pelo avanço tecnológico.

         Neste transitar tem papel destacado os estudos de Norberto Bobbio em seu  A Era dos Direitos quando contempla a evolução mutável dos mesmos.

         Não se descura de considerar a eficácia normativa dos princípios gerais de direito que auferem dos princípios constitucionais, a força positiva ultrapassando a visão  hermenêutica de normas programáticas.

         A abrangência dos direitos fundamentais, aqui incluídos os direitos sociais, merece a intervenção de Ingo Sarlet e suas proposições. Substanciam-se estas com o assentamento clássico  da conceituação, funções e classificação dos direitos fundamentais recepcionando-se as lições de Perez Luño.

         Por este viés estudamos as formas de positivação das normas constitucionais, com ênfase na eficácia e aplicabilidade daquelas que consagram os direitos fundamentais.

         Busca-se então, a concretização e a efetivação do acesso à justiça como direito fundamental e sua repercussão no quadro constitucional brasileiro. A ênfase no princípio da igualdade, desde seu reconhecimento como direito formal, desembocando na atual radicalização do mesmo. Neste périplo a base teórica passa a acompanhar e estruturar-se pelas lições de Mauro Cappelletti e Bryantt Garth, em especial  no clássico Acesso à Justiça.

         Estudamos os princípios constitucionais atinentes com um referendar das normas processuais existentes e que, buscando a efetividade do processo, também se alçam como vias de acesso à Justiça.

         No segundo capítulo descortinamos alguns obstáculos  para o acesso à Justiça, considerando as vantagens e desvantagens para as partes.

         Para desenvolver, de forma adequada os mecanismos e instrumentos judiciais ou extrajudiciais postos à disposição, necessário se faz que as pessoas possam buscar a efetivação destes direitos sem que isto lhes acarrete problemas  de natureza financeira.

         A acessibilidade e os obstáculos de ordem econômica serão tratados a seguir, com a evolução da idéia de assistência judiciária ou jurídica.

         Adentraremos no problema da morosidade da justiça em nosso país e a crise do Judiciário oriunda da incapacidade em responder aos conflitos e aos novos direitos surgidos.

         Sob a ótica dos institutos de acesso acompanhamos as três idéias básicas de solução trazidas com a evolução do conceito teórico do acesso à Justiça, em busca da igual acessibilidade a todos com a produção de resultados individual e socialmente justos, sob o desejo de tornar efetivos os direitos do cidadão comum.

         Como as respostas do órgão jurisdicional do Estado tornaram-se insuficientes gerando um problema de efetividade da prestação,  a doutrina entendeu a existência de uma crise da Justiça e para a qual  invoca-se  a criação de mecanismos alternativos para a solução de conflitos, com isto o Estado resguardando-se o dizer o direito, a jurisdição e a idéia de continuidade do próprio Estado de Direito.

         No último capítulo apontando novas soluções e procedimentos para o acesso à Justiça investimos nos métodos alternativos dos quais a justiça consensual desponta e, por via desta, suas espécies, e mesmo a arbitragem quando investe-se no julgador privado, ainda de forma consensual, para resolver a contenda. Invoca-se o direito comparado para substanciar a novel instituição brasileira.

         Referendando a justiça consensual aportamos na primeira e decisiva experiência levada a efeito no Brasil, obra dos juízes do Rio Grande do Sul, que mesmo impedidos por falta de lei autorizadora levaram avante  o Juizado Informal, originariamente conhecido como Conselho de Conciliação e Arbitramento. Digno de nota que tal Juizado padecia de instituição formal e jurisdicional mas sua existência foi possível pelo uso dos meios disponíveis de arbitramento e por seu princípio de consenso, permitindo o acesso à Justiça, com uma eficiência até então não conhecida, plasmando idéias e a iniciativa daquele modelo que se lhe seguiu.

         Ao fim o estudo se concentra na instituição e procedimento especial, conhecido como  Juizados Especiais que ensejou indiscutível facilitação do acesso à  Justiça, trazendo idéias básicas e princípios norteadores diferenciados do processo até então existente.

         Em que pese o alcance obtido apontamos os obstáculos hoje existentes nos Juizados Especiais para o pleno acesso à Justiça.

        

 

CAP I – O ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITO FUNDAMENTAL

 

1.1. Considerações iniciais

 

         Com a Declaração dos Direitos do Homem vieram à luz os princípios básicos que, obedecidos e viabilizados pelos Estados nacionais, fornecerão condições para a consecução do acesso à Justiça.

         A observância destes princípios constitui-se no primeiro passo  o qual o Estado Democrático de Direito deve anteceder a todos os outros, para que o cidadão possa viver o sentido da democracia e da justiça, em seus valores mais importantes. Somente assim pode o Estado assegurar ao cidadão a garantia de seus direitos.

         A Declaração contempla o princípio da igualdade entre todos e a proteção, idêntica, de seus direitos.

         Dever do Estado o assegurar a obediência deste princípio de igualdade, sua atuação deve estar regulada por meio da lei para restringir as liberdades individuais e disponibilizar o acesso à Justiça, em qualquer caso.

         Para alcançar a plenitude da democracia com  a efetivação dos direitos humanos ou direitos fundamentais, as barreira que limitam a atuação estatal devem ser transpostas.

         É o estudo deste palmilhar de constituição e reconhecimento dos direitos fundamentais, por via constitucional, que pretendemos promover neste capítulo inaugural.

         No presente capítulo  busca-se o percurso de reconhecimento, via constitucional, dos direitos do cidadão.

         Assim, a partir da gestação histórica, com a geração dos direitos ditos fundamentais a forma de positivação, acompanha-se o desenvolvimento e reconhecimento dos direitos fundamentais.

         Desde a classificação dos direitos humanos em gerações substancia-se que os diretios sociais e econômicos (terceira geração) realizam-se por meio do Estado o qual age por iniciativa dos cidadãos no exercício de seus direitos políticos contemplados na segunda geração.

         Ao depois, o estudo das normas constitucionais e a eficácia e a carga  de eficácia vai assegurar-nos  a força vinculante  dos direitos  e garantia fundamentais, quer plasmados nas  "clausulas pétreas" , quer como  normas-princípio a serem concretizados.

         Delinea-se o acesso por via da Constituição de 1988 e dos princípios constitucionais aplicáveis.

         Ressalte-se que o presente capítulo reporta-se a plasmar, ainda que uma vez mais, aos direitos fundamentais e, ao lado e como fim, o acesso à Justiça.

 

 

1.2. As Gerações dos Direitos Fundamentais

 

         Mutações históricas têm determinado o aparecimento de sucessivas “gerações” de direitos fundamentais. Estes direitos somente podem ser concebidos dentro do contexto da época em que surgiram, possibilitando então a compreensão do  seu real sentido. Com  P. Bonavides, temos que seu nascimento ocorreu no seio da atmosfera iluminista, a qual inspirou as revoluções burguesas do século XVIII. A universalidade inerente a estes direitos, como ideal da pessoa humana, foi manifestada primeiramente na célebre Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, que, muito embora de sentido abstrato e metafísico, serviu de ponto de partida valioso para a inserção dos direitos de liberdade (direitos civis e políticos) no constitucionalismo rígido de nosso tempo. Em 10 de dezembro de 1948, a Assembléia Geral das Nações Unidas aprovou, mediante a Resolução n.º 217 (III), a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que foi uma declaração programática, mas que veio a se constituir na carta de valores e princípios sobre os quais estão assentados os direitos das três gerações. Esta nova universalidade, continua Bonavides, vem a subjetivar, de forma concreta e positiva, os direitos que agora passam a conceder a titularidade a um indivíduo que, antes de ser o homem deste ou daquele país, é, pela sua condição de pessoa, objeto daquela universalidade. 1

         A terminologia usual “gerações” têm sofrido críticas e não nos parece a mais adequada pela idéia de ruptura que nela transparece, onde cada geração teria  começo e fim, o que  poderia induzir a idéia de caducidade das gerações antecedentes de direitos, sendo dimensão um termo mais apropriado. A substituição do vocábulo, segundo Paulo Bonavides, ofereceria vantagem lógica e qualitativa.2  Para efeito deste trabalho, entretanto, assim como Bonavides, manteremos a tradicional terminologia "gerações", ainda que   "dimensões" estivesse mais afinada com a idéia-motriz da evolução no que tange ao conteúdo dos Direitos Fundamentais.

         Ainda neste contexto, cumpre frisar que o lema revolucionário: liberdade, igualdade, fraternidade exprimiu  o conteúdo que  imaginavam os pensadores franceses do século XVIII para os direitos fundamentais,  tendo sua institucionalização historicamente obedecido a esta ordem. As diversas gerações expressam, na sua essência, os valores desta tríade.

 

 

1.2.1. Os direitos fundamentais de primeira geração

 

         Os direitos da primeira geração, segundo o tratadista espanhol Pérez Luño, são basicamente de defesa  das liberdades do indivíduo, as quais exigem a autolimitação e a não ingerência dos poderes públicos na esfera privada do indivíduo,  que se tutelam pela mera atitude passiva e de vigilância, em termos de polícia administrativa por parte do ente público. 3

         Paulo Bonavides reforça o conceito,  afirmando  serem características dos direitos de primeira geração a titularidade do indivíduo,  oponibilidade contra o Estado, possuindo traço marcante que é a sua subjetividade. São “direitos de resistência do indivíduo ou de oposição perante o Estado”. Os direitos de liberdade foram os primeiros a constar no instrumento normativo constitucional como direitos civis e  políticos, apresentando o desenvolvimento que passou  de mero reconhecimento, até  atingir amplitude, sendo hoje totalmente reconhecidos por todas as Constituições.4

         O nascimento dos direitos fundamentais, segundo Perez Luño, se dá  com marca individualista, como liberdades individuais, matriz esta que sofreria uma ampla erosão e impugnação pelas lutas sociais do século XIX.

         Exemplos destes direitos, de cunho “negativo”, são o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à igualdade perante à  lei, às liberdades de expressão, à participação política, entre tantos outros.

 

 

1.2.2. Direitos fundamentais de segunda geração

 

         As reivindicações dos movimentos sociais do século XIX evidenciaram, então, a necessidade de complementar o catálogo de direitos  e liberdades desta primeira geração  com uma segunda geração de direitos: os direitos econômicos, sociais e culturais. A consagração jurídica e política destes direitos, que nasceram abraçados ao princípio da igualdade, se dá com a transição gradual do Estado Liberal de Direito para o  Estado Social de Direito.

 Os direitos da segunda geração  se traduzem em direitos de participação, que requerem uma política ativa dos poderes públicos, destinada a garantir seu exercício, sendo realizados por intermédio de técnicas jurídicas de prestações e dos serviços públicos.5  

Para Bonavides, os direitos de segunda geração dominam o século XX, da mesma forma como os direitos de primeira geração dominaram o século passado, introduzidos que foram no constitucionalismo das diversas formas de Estado social, fruto da obra das ideologias antiliberais deste século. Também formulados em esferas filosóficas e políticas de acentuado cunho ideológico, foram proclamados nas Declarações solenes das Constituições marxistas e também, de maneira clássica, no constitucionalismo da social-democracia, como a de Weimar, dominando então as Constituições do segundo pós-guerra.

Inicialmente tiveram sua juridicidade contestada, passando após a integrar a chamada esfera programática em virtude da necessidade de recursos do Estado - nem sempre disponíveis- para determinadas prestações materiais. Logo após, passaram por uma crise de observância e execução, que tende a terminar face às formulações de preceitos de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.6

Estes direitos, de acordo com tradicional entendimento, ensejam postura “positiva” do Estado na consecução da justiça social, através de prestações sociais estatais, tais como: assistência social, saúde, educação, trabalho, etc. Enuncia-se, assim, a transição das “liberdades formais abstratas” para as “liberdades concretas”, isto é da igualdade e liberdade formal para a igualdade e liberdade substancial.

 

 

1.2.3. Direitos fundamentais de terceira geração

 

         A geração de direitos assentada sobre a fraternidade surge dotada de altíssimo caráter de humanismo e universalidade, extrapolando a abrangência dos demais direitos fundamentais que se destinam à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Fruto da consciência hodierna da triste realidade de extrema pobreza de determinadas nações, contrastando com a riqueza e o desenvolvimento de outras, desponta a reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao  meio ambiente, à comunicação, ao direito de propriedade  e ao patrimônio comum da humanidade.7   

         A terceira geração dos direitos fundamentais, segundo Pérez Luño,  atualmente tende a se polarizar em torno de temas como o do direito à paz, o dos direitos dos consumidores, o do direito à qualidade de vida ou à liberdade de informática (controle sobre o indivíduo e sua liberdade e intimidade, em função dos bancos de dados pessoais, meios de comunicação). Cresce, com intensidade,  a convicção de que se trata de geração de direitos complementadora das fases anteriores, que se apresenta como resposta  à chamada “poluição das liberdades”, que significa, no entender de alguns setores da teoria social anglo-saxã como uma erosão e degradação dos direitos fundamentais ante determinados usos das novas tecnologias. Isto porquê  a revolução tecnológica têm redimensionado as relações tanto do homem com o semelhante, como com a natureza  e alterando as relações com seu próprio contexto, onde certamente estas mutações não têm deixado de influir na esfera dos direitos humanos.8

          Paulo Bonavides faz uso de manuscrito de  Mbaya, exemplificando alguns direitos desta categoria:

 

          O direito à paz:  A tecnologia atual permite a comunicação em escala planetária, possibilitando a todos os povos  perceber que o  atual estágio de avanço da  indústria bélica prenuncia uma hecatombe de proporções mundiais, capaz de destruir completamente a vida no planeta. É muito natural que  a paz tenha ocupado, então, papel indiscutível de protagonista em um sistema  de necessidades insatisfeitas dos homens e dos povos  neste final de século.

 

         O direito ao meio ambiente ( qualidade de vida): Questão de grande importância que tem suscitado inquietação, é o trato do homem com o meio ambiente em que está inserido, que condicionou sua existência e que pode, juntamente com ele, vir a ser destruído. As novas tecnologias concebem o domínio e a exploração da natureza, cujos resultados agora se constituem em preocupação cotidiana. A exploração acelerada das fontes de energia, a contaminação e a degradação do meio ambiente têm apresentado repercussão no habitat humano e no próprio equilíbrio psicossomático dos indivíduos. Um progresso técnico irresponsável move forças da natureza que não são possíveis de serem  controladas, o que causa preocupação com a  possibilidade de um suicídio coletivo.

 

          Direito ao desenvolvimento: Este direito de terceira geração, para Paulo Bonavides alcança os Estados e os cidadãos. Com relação a estes cidadãos, isto é traduzido sob forma de pretensão ao trabalho, à saúde e à adequada alimentação; com relação àqueles Estados, o direito faz referência ao dever de todos os Estados particulares de  levar em conta, em seus atos, os interesses de outros Estados, na concessão de ajuda recíproca de caráter financeiro e outras que objetivem a superação das dificuldades econômicas, e, finalmente, uma coordenação sistemática de política econômica.9

 

         Além dos exemplos referidos, sustenta-se que existem outros direitos que integram a terceira geração, não sendo, todavia, tão representativos e consolidados, além de direitos de heterogênea significação, tais como, entre outros: garantias frente às manipulações genéticas, o direito de morrer com dignidade, o direito de desfrutar do patrimônio histórico e cultural da humanidade e, para alguns, até mesmo o direito ao aborto livre e gratuito. Neste sentido segue, ainda,  Pérez Luño, afirmando que os direitos de terceira geração não constituem  elenco preciso,  mas se trata de um marco de referência.10  Alguns direitos tidos como de contornos não bem definidos, por este autor, no texto citado (que é de 1991) poderiam hoje ser enquadrados  como de quarta geração.

         Há que se ressaltar que esta indefinição, de certa forma descredencia, ao menos momentaneamente o reconhecimento a estes direitos do status  "fundamental", como veremos posteriormente.

         Observe-se, porém, que o marco distintivo dos direitos de terceira geração é o fato  de expressarem a idéia de fraternidade. São direitos de titularidade coletiva e, ou difusa, e, até mesmo, dos povos e Estados (paz, desenvolvimento, autodeterminação). Assim, há que se considerar o entendimento dos que sustentam que os direitos novos, destinados à proteção contra agressões tecnológicas (liberdade de informática, manipulação genética, etc.), em verdade são exigências dos valores da vida, liberdade e igualdade nos novos tempos, continuando a ser direitos individuais.11

 

 

1.2.4. Direitos fundamentais de quarta geração

 

         A existência de uma quarta geração é ainda uma mera tendência, tendo entre nós como defensor, Paulo Bonavides, para quem os  direitos fundamentais de quarta geração são fruto da globalização política na esfera da normatividade jurídica, que corresponde à sua institucionalização em nível internacional, como o  direito à democracia e o direito à informação.

 

          A liberdade de informática: Vivemos em uma sociedade chamada “sociedade da informação” ou “sociedade informatizada”, isto nos dá indicação do atual contexto em que se exercitam os direitos humanos. O controle eletrônico de documentos, os registros e gestão e operações comerciais realizadas com cartões de crédito, as reservas de viagens, são exemplos da conhecida onipresença da vigilância informática na nossa existência habitual. Nossa vida individual e social em virtude disto, corre o risco de ser submetida ao que se tem qualificado como “juízo universal permanente”. Um cidadão fichado em um banco de dados está exposto a uma contínua e inadvertida vigilância, o que expõe à  vulnerabilidade, diversos aspectos de sua vida privada.

         É indiscutível que os avanços tecnológicos têm gerado novos fenômenos de agressão aos direitos e liberdades, o que tem causado movimentação na doutrina jurídica e na jurisprudência dos países desenvolvidos, movimentação esta tendente ao reconhecimento do direito à liberdade de informática e à faculdade de autodeterminação na esfera informativa.

         A regulamentação jurídica da informação adquire interesse prioritário em nossa sociedade, onde informação é poder; e a tecnologia permite a rápida conversão de informações parciais e dispersas em informações organizadas e de massa. Para a  opinião pública e o pensamento filosófico,  jurídico e político de nosso tempo, constitui-se problema de grande importância o estabelecimento de garantias que tutelem os cidadãos frente a uma eventual erosão e assalto tecnológico de seus direitos e liberdades. Outra forma de agressão que atinge a igualdade de direitos se verifica em relação àquelas pessoas que  não têm sequer acesso ao poder da informática, criando uma nova categoria de marginalizados.11

         O direito à democracia positivada, enquanto direito de quarta geração, não pode ser outra que não a direta, materialmente possível, no entendimento de Bonavides “graças aos avanços da tecnologia da comunicação, e legitimidade sustentável graças à informação correta e às aberturas pluralistas do sistema.” 12  Esta democracia não deve estar atrelada aos interesses da mídia manipuladora a serviço do poder, mas aos direitos do gênero humano auxiliando na concretização de seus melhores fins.

         É preciso salientar, contudo, que a globalização dos direitos fundamentais está ainda longe de obter o devido reconhecimento no direito positivo interno e internacional, permanecendo, então, por ora, na esfera   eminentemente profética.13 Com efeito, os problemas de efetivação atingem, ainda, até mesmo as duas primeiras gerações, para não falarmos de uma terceira e quarta.

         O reconhecimento ilimitado e irrefletido de novos direitos,  na advertência de Perez Luño, traz, no entanto, o risco da degradação dos direitos fundamentais, atingindo seu status jurídico e científico, bem como levando ao desprestígio da sua própria fundamentalidade.14

         Para concluir, colhemos a lição de Norberto Bobbio para ressaltar que as referidas gerações evolutivas dos direitos fundamentais evidenciam sua característica  materialmente aberta e mutável, revelando a historicidade e relatividade dos direitos fundamentais.15

 

 

1.2.5. Princípios constitucionais relativos:

 

         O princípio, à luz do ensinamento de  Paulo Bonavides, deriva  da linguagem da geometria, a qual designa as verdades primeiras, portanto, o que vem primeiro. Os princípios são “verdades objetivas, nem sempre pertencentes ao mundo do ser, senão do dever-ser, na qualidade de normas jurídicas, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade.”1 Em um determinado direito positivo, os princípios têm servido de critério de inspiração às leis ou normas concretas e às leis obtidas mediante um processo de generalização e decantação destas leis.

         Traço marcante para melhor caracterização de princípio, a normatividade aparece precursoramente no conceito do jurista italiano Crisafulli:

 

“Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém”.2

 

         Seguindo com Bonavides, encontramos alguns conceitos de princípios comumente utilizados, resultado da pesquisa de R. Guastini, que são:

 

- Princípios são normas ( ou disposições legislativas que exprimem normas) providas de um alto grau de generalidade;

- Princípios são normas (ou as disposições que as exprimem) providas de um alto grau de indeterminação e que por isso requerem concretização por via interpretativa, sem a qual não seriam suscetíveis de aplicação aos casos concretos;

- Princípios são normas (ou as disposições que as exprimem) de caráter programático;

- Princípios são normas (ou as disposições que exprimem normas) com posição muito elevada na hierarquia das fontes de Direito;

- Princípios são aquelas normas (ou disposições normativas) que desempenham função importante, ou fundamental;

- Princípios são normas ( ou disposições) dirigidas a órgãos de aplicação, cuja específica função é fazer a escolha dos dispositivos ou das normas aplicáveis no caso concreto.

 

         A eficácia normativa dos princípios gerais de Direito é matéria relevante para estudo posterior da juridicidade dos princípios constitucionais que ingressam na Constituição com força positiva incontrastável, perdendo a alegada indeterminação, antes invocada para retirar-lhes sentido normativo de cláusulas operacionais. O princípios constitucionais também ultrapassaram  a fase hermenêutica das normas programáticas. Os princípios, segundo Bonavides, “espargem claridade sobre o entendimento das questões jurídicas, por  mais complicadas que estas sejam no interior de um sistema de normas”.3

         A evolução no âmbito da juridicidade dos princípios passa por três fases: a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista. Na primeira,  os princípios encontram-se na abstração e na juridicidade praticamente nula; na segunda, os princípios começam a integrar os códigos como fonte normativa subsidiária; na terceira fase, que é a do pós positivismo (período que corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas deste século), nela as Constituições acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, constituindo-se em base onde se constrói o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais. Não nos será possível, neste trabalho, discorrermos sobre todas as fases do desenvolvimento histórico e sobre as diversas posições surgidas neste período na questão da juridicidade dos princípios, mas impõe-se,  pela importância que representa  para a consecução dos objetivos, a sedimentação de algumas noções:

          Os princípios são normas e as normas compreendem as regras e os princípios. Esta constatação assinalada por Emílio Betti, na conceituação de princípio como “os valores dos critérios diretivos para  interpretação e dos critérios programáticos para o progresso da legislação”, é conceito que já está em consonância com a Hermenêutica dos princípios. Daí o reconhecimento, apontado por Esser, que o princípio atua normativamente, é parte jurídica e dogmática do sistema de normas. Portanto, é possível afirmar, com o aval de consagrados doutrinadores como Esser, Alexy, Dworkin e Crisafulli4, que os princípios são normas que contém as regras e os princípios, matéria que mais tarde retomaremos.

         Com relação aos conceitos de regras e princípios, estabelecer distinção no âmbito do “superconceito” norma é tarefa complexa, como reconheceu Canotilho, que nos servirá de apoio nesta tarefa. Alguns critérios são sugeridos, tais como:

 

 -Grau de abstração: os princípios apresentam grau de abstração elevado, enquanto as regras relativamente reduzida;

-Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios necessitam da ação mediadora do legislador ou juiz, pois são vagos, enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta;

-Caráter de fundamentalidade do sistema das fontes de direito: devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (como os princípios constitucionais) ou  à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (princípio do Estado de Direito);

-Proximidade da idéia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados na idéia de justiça ou de direito, enquanto as regras podem possuir conteúdo meramente funcional;

-Natureza normogenética: os princípios são fundamentos das regras, constituindo-se na ratio das regras jurídicas.5

 

         Muito embora os grandes princípios de um sistema jurídico estejam positivados em algum texto, não resta dúvida de que existam, fora e acima das regras legais. 6  Neste sentido observa Jorge Miranda: “...o Direito nunca poderia esgotar-se nos diplomas e preceitos constantemente publicados e revogados pelos órgão do poder.”7 Para  L. R. Barroso, são identificáveis alguns princípios sem assento constitucional, como o Princípio da supremacia da Constituição, Princípio da unidade da Constituição, Princípio da continuidade da ordem jurídica, Princípio da interpretação conforme a Constituição.

         Para nosso estudo, todavia, é relevante que visualizemos os princípios de acordo com o seu grau de abrangência e com sua importância na esfera constitucional,  continuaremos, então, discorrendo sobre os ensinamentos do professor Barroso e sua classificação, ou seja: princípios fundamentais, princípios gerais e princípios setoriais ou especiais.

         Princípios fundamentais: São aqueles que contêm as decisões políticas do Estado, são síntese e matriz das normas constiucionais. São fundamentos de organização política do Estado, como por exemplo, o Princípio Republicano (art. 1º, caput, CF 88), o Princípio da separação de Poderes (art. 2º, da CF 88).

         Princípios constitucionais gerais: São desdobramentos dos princípios fundamentais, não integram o núcleo da decisão política mas são, normalmente, importantes especificações, desdobramentos dos princípios fundamentais, como o Princípio da legalidade (art. 5º, II), o Princípio da isonomia (art. 5º, caput e inciso I).

         Princípios setoriais ou especiais: são aqueles princípios que se irradiam limitadamente em relação a um conjunto de normas sobre um determinado tema, capítulo ou título. No seu âmbito de atuação são supremos. Podem ser mero detalhamento dos princípios gerais (como o princípio da legalidade tributária ou legalidade penal), ou podem ser autônomos (como o princípio da anterioridade em matéria tributária  ou do concurso público em matéria de administração pública). Estes princípios   estão distribuídos por diferentes títulos da CF 88, de acordo com suas áreas de atuação como: Administração pública ( princípio da legalidade administrativa, art. 37, caput); Organização dos Poderes (Princípio da independência e imparcialidade dos juízes, art. 95 e 96), Tributação e orçamento (princípio da isonomia tributária, art. 150, II), Ordem econômica (princípio da defesa do consumidor, art. 170, IV e princípio da defesa do meio ambiente, art. 170, VI).8

 

 

1.3. Conceito e classificação dos Direitos Fundamentais:

 

         A conceituação dos direitos fundamentais apresenta certa dificuldade  que pode ser justificada inicialmente pela constante   transformação e ampliação destes direitos no transcorrer da história, bem como pela diversidade de terminologias  utilizadas: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem. A própria Constituição Brasileira de 1988,  a exemplo do que ocorre em outros textos constitucionais, adotou diversas terminologias, como: direitos humanos (art. 4º, inc.II), direitos e garantias fundamentais (epígrafe do Título II, e art. 5º,§1º), direitos e liberdades constitucionais (art.5º, inc.LXXI), direitos e garantias individuais (art.60, §4º, inc.IV), dentre outros. Percebe-se, contudo, que o Constituinte adotou a denominação inovadora de “Direitos e Garantias Fundamentais” que abrange as demais categorias de direitos fundamentais, ou seja os direitos e deveres individuais e coletivos (Capítulo I), os direitos sociais (Capítulo II), a nacionalidade (Capítulo III), os direitos políticos (Capítulo IV) e o  regramentos dos partidos políticos (Capítulo V).

         Na esteira do ensinamento de A.E.Pérez Luño, estabeleceremos distinção entre as expressões, “direitos fundamentais” e “direitos humanos”, que não se confundem, apesar do seu uso, não raras vezes, equivocado.  Os direitos fundamentais são aqueles direitos do ser  humano reconhecidos e positivados em esfera do direito constitucional positivo de um determinado Estado, enquanto que os “direitos humanos” se relacionam aos documentos de direito internacional, onde se evidenciam posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, não importando sua vinculação  com determinada ordem constitucional, desvinculada de tempo, aspirando validade supranacional. Partindo destes conceitos,  podemos dizer que os direitos humanos que adentram no ordenamento jurídico constitucional de um Estado pelos caminhos estabelecidos internamente, passam a integrar o rol dos direitos fundamentais deste Estado. 1 Para efeito deste trabalho, de modo especial pelo enfoque predominantemente constitucional, utilizaremos a terminologia “direitos fundamentais”.     

         Ponto de partida para o conceito de Direitos Fundamentais, o ensinamento de Jorge Miranda:

 

                                                   “Por direitos fundamentais entendemos os direitos ou as posições jurídicas subjetivas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, seja na Constituição material - donde, direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material”.2

 

         É preciso observar, neste contexto, que intrínseca à noção de direitos fundamentais está a característica da sua fundamentalidade que, conforme Gomes Canotilho, recepcionando a doutrina de Alexy, aponta para a especial dignidade e proteção dos direitos num sentido formal e material.3

        

a) Fundamentalidade formal é associada ao direito constitucional positivo e resulta dos seguintes aspectos:

 

          Por serem parte integrante da Constituição escrita, os direitos fundamentais estão situados no ápice do ordenamento jurídico;

         Como normas constitucionais, estão submetidos aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas pétreas) da reforma constitucional, conforme art.60, §4º da CF88;

         São normas diretamente aplicáveis e que vinculam de forma imediata as entidades públicas e privadas (art. 5º,§1º da CF)

 

b) A fundamentalidade material  significa que o conteúdo dos direitos fundamentais é constitutivo das estruturas básicas do Estado e da sociedade. Muito embora a fundamentalização pode não estar associada à constituição escrita e à idéia de fundamentalidade formal, é por meio do direito constitucional positivo (art.5º, §2º da CF)  que se permite a abertura da constituição a outros direitos, também fundamentais, mas não constitucionalizados (materialmente fundamentais), a direitos situados fora do catálogo (mas formalmente constitucionais).4

 

         A conceituação de direitos fundamentais deve necessariamente levar em conta a nota da fundamentalidade material, uma vez que restringi-la ao aspecto meramente formal (assim reconhecidos na Constituição) revela-se como manifestamente insuficiente, haja vista que nossa Constituição reconhece expressamente a existência de  direitos fundamentais fora do catálogo.5

                                                       

 

1.3.1. Funções e classificação dos Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988:

 

         Os direitos fundamentais foram acolhidos na nossa Constituição  com várias e diversificadas funções a desempenhar no ordenamento jurídico, opção do Constituinte fruto da influência recebida de diversas teorias que sustentam esta característica de multifuncionalidade. Temos, com Sarlet, que as referidas teorias e seus desdobramentos são originadas na formulação do publicista alemão George Jellinek e sua obra: “Sistema dos Direitos Subjetivos Públicos”, que enuncia a posição do indivíduo  que se encontra vinculado a um determinado Estado, a este  ligado por quatro espécies de relações jurídicas (status):

          Status passivo (status subjectionis): o indivíduo  estaria subordinado aos poderes estatais, meramente como detentor de deveres e não de direitos; por outro lado, o Estado possui competência  para vincular o cidadão juridicamente, por meio  de mandamentos e proibições;

         Status negativus: por ser dotado de personalidade, o indivíduo é detentor de um status negativus, que consiste na esfera individual de liberdade, imune ao direito de império do Estado;

         Status positivus (ou status civitatis): ao indivíduo estaria assegurada, juridicamente, a possibilidade de utilizar-se da instituições estatais e de exigir determinadas ações positivas.(direitos a prestações estatais);

         Status activus: possibilidade de participar ativamente da formação da vontade estatal. (ex.: direito ao voto).6

         Esta teoria, por datar do século passado,  não mais se aplica integralmente, até porque os direitos fundamentais hoje desempenham outras funções, diferenciadas da época de sua formulação, motivo pelo qual foi modificada e complementada por diversos doutrinadores. Formulação semelhante de classificação, baseada no critério funcional, foi formulada pelo renomado publicista lusitano Gomes Canotilho que se aproxima de Alexy,  o qual  separou os direitos fundamentais em dois grandes grupos:  o dos direitos de defesa e o dos direitos de prestações.

 

 

1.3.2. Direitos fundamentais como direitos de defesa:

 

a) Cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos constituindo (num plano jurídico-objetivo) normas de competência negativa para os poderes públicos, com a proibição das ingerências na esfera  jurídica individual;

b) Concedem poder (num plano jurídico- subjetivo) de exercer positivamente os direitos fundamentais e de exigir omissões do poder público evitando lesões.

 

1.3.3. Direitos fundamentais como direitos de prestações (fáticas e jurídicas):

 

         O Estado tem sua parcela de responsabilidade no desempenho de tarefas econômicas, sociais e culturais, portanto, a ele incumbe colocar à disposição do cidadão prestações de várias espécies como saúde, educação, segurança, transportes, telecomunicações, etc.7

 

         Tal classificação apresenta  a nítida vantagem de englobar todas as categorias de direitos fundamentais, que, preponderantemente, quanto à sua função essencial, podem ser reportados a um ou outro grupo. Além disso, revela sua importância no que diz respeito à eficácia e à efetividade dos Direitos Fundamentais, já que esta varia em se tratando dos direitos de um ou outro grupo. Uns, exigem sua abstenção. Outros (direito a prestações), geram obrigações de fazer.8

 

 

1.4. Forma de positivação das Normas Constitucionais

 

         A investigação da técnica de positivação do direito fundamental ao acesso à Justiça utilizada pelo Constituinte, é matéria  de relevância para que se possa identificar a carga de eficácia que possui cada norma constitucional. Em face do considerável número de direitos fundamentais consagrados em nossa Constituição, bem como em face da diversidade de funções que se atribuem a estes direitos, disposições distintas são observáveis com cargas de eficácia variadas. Não se deve esquecer que, em razão de suas múltiplas funções, os direitos fundamentais têm sido separados pela doutrina em dois grandes grupos: os direitos de defesa (como os direitos de liberdade, igualdade, as garantias, e parte dos direitos sociais- liberdades sociais, políticas), e os direitos de prestações (como os direitos de natureza prestacional em sentido estrito). Estas distinções, como se verá, influem diretamente no problema da eficácia.

 

         Primeiramente, em sede de eficácia da norma, cabe estabelecer a distinção entre este conceito e o de vigência, por vezes confundidos.  Com  J. A. da Silva, utilizaremos a precisa distinção do normativismo de Kelsen, para quem a vigência da norma pertence à ordem do dever ser, e não à ordem do ser. Vigência significa existência específica da norma. Eficácia é o fato de que a norma é efetivamente aplicada e seguida; a circunstância  de uma conduta humana conforme à norma se verifica no mundo dos fatos.1  Deste conceito de eficácia, entretanto, há que se fazer um outro desdobramento, noção de suma importância, para nosso estudo, desdobramento este que se refere aos conceitos de eficácia jurídica e eficácia social.

         Na lição de  M. H. Diniz,  terá eficácia jurídica  a norma constitucional que tiver tecnicamente condições de aplicabilidade, podendo,  então, produzir os seus  efeitos de direito, ao passo que,  eficácia social terá a norma que, além de condições técnicas, encontrar na realidade social e nos valores positivos as condições de sua obediência. Os destinatários se ajustam ao seu comportamento e seu comando.2 Esta específica eficácia (social), à luz do ensinamento de L. R. Barroso,  é a efetividade (real aplicação no mundo dos fatos).3 Neste estudo nos limitaremos à eficácia jurídica.

         Outro aspecto  a considerar é que o dispositivo constitucional (texto) não é a norma, mas  contém a norma; ambos não se confundem, mas estão intimamente relacionados quanto ao problema da eficácia e efetividade. Um dispositivo (texto) pode conter mais de uma norma, como é o caso, conforme veremos mais tarde, do art. 5º, consagrador  dos direitos fundamentais.

 

 

1.4.1. O problema da classificação das normas constitucionais em geral segundo às suas eficácias:

 

         Os preceitos constitucionais são dotados de variados graus de eficácia jurídica e aplicabilidade, de acordo com  a normatividade que lhe tenha sido atribuída pelo Constituinte. Esta constatação motivou uma série de grandes doutrinadores a elaborar diversas propostas de classificação, das quais selecionamos alguns exemplos, como a classificação do notável jurista  Ruy Barbosa, inspirada na doutrina americana,  para quem as  normas constitucionais podem ser classificadas como “auto- executáveis” (self-executing; self-enforcing; self-acting), e “não auto-executáveis” (not self-executing; not self-enforcing provisions ou not self-acting).

         As normas constitucionais auto-executáveis (self-executing; self-enforcing; self-acting),  são preceitos constitucionais completos;

         As normas constitucionais não auto-executáveis (not self-executing; not self-enforcing provisions ou not self-acting), normas indicadoras de princípios, sem estabelecerem normas que lhes dêem eficácia. Exigem atuação legislativa posterior para efetivação, possibilitando, só então sua execução.

 

         O grande mestre Pontes de Miranda, por sua vez optou por denominá-las de normas bastantes em si  e normas não bastantes em si, segundo a  necessidade ou não de regulamentação para sua aplicação.4

 

         Para Meirelles Teixeira, toda a norma alcança algum tipo  de eficácia,  que pode ser gradual, variando de um mínimo e um máximo de eficácia. A partir desta afirmação, elaborou uma classificação das normas constitucionais em dois grupos, que são:

 

         As normas de eficácia plena: São aquelas que produzem desde o momento de sua promulgação, todos os efeitos essenciais, isto é, todos os objetivos especialmente visados pelo legislador constituinte. Estas normas foram dotadas de normatividade  suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui o objeto.

         As normas de eficácia limitada ou reduzida: Aquelas que não produzem todos os efeitos essenciais quando da promulgação, não tendo sido a estas atribuído normatividade suficiente, necessitando da intervenção do legislador de maneira total ou parcial.5

 

         Finalmente, nesta questão, acompanharemos a majoritária doutrina que têm acolhido a classificação de José Afonso da Silva, na qual nos deteremos  um pouco mais, conforme descrição a seguir:

 

I- Normas de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral.

II- Normas de eficácia contida e aplicabilidade direta, imediata mas possívelmente não integral.

III- Normas de eficácia limitada:

      a) Declaratórias de princípios institutivos ou organizativos;

      b) Declaratórias de princípios programáticos.

 

         As normas de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral incidem diretamente e não precisam de legislação complementar, desde a entrada em vigor da constituição apresentam todos os seus efeitos essenciais, ou podendo produzi-los. Como ensina J.A. da Silva, uma norma é de eficácia plena “quando, completa no que determina, lhe é supérfluo o auxílio supletivo da lei, para exprimir tudo o que intenta, e realizar tudo o que exprime”.6 A regulamentação normativa aqui é precisa, de tal forma que se pode saber com precisão qual a conduta, positiva ou negativa que deverá ser tomada. A norma é completa e juridicamente dotada de plena eficácia, embora possa não ser socialmente eficaz. A título de exemplo podemos citar: o art. 1º da CF 88: “O Brasil é uma República Federativa”, art.14, §4º: “São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos”.

 

         Já as  normas de eficácia contida com aplicabilidade direta, imediata, mas, possivelmente, não integral, produzem imediatamente seus efeitos, apesar de exigirem meios normativos de contenção de sua eficácia, por limitarem os direitos nela consagrados. Solicitam intervenção do legislador ordinário, fazendo menção expressa a uma legislação futura que lhes restrinja a eficácia, sendo, até este momento, plena a sua eficácia. São de aplicabilidade direta e imediata, pois o legislador lhe deu normatividade suficiente  para resguardar os interesses vinculados à matéria de que cogitam.  Sua eficácia pode ser afastada pela incidência de outras normas constitucionais, na ocorrência de alguns pressupostos de fato, como por exemplo,  o estado de sítio. Em nossa Constituição, normas de eficácia contida são identificáveis entre as que instituem  direitos subjetivos e garantias constitucionais. São exemplos de normas de eficácia contida, as do art. 5º, inc. VIII da CF 88: “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.” ,  e a do   inc. XIII : “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou  profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.” (grifo nosso).                       

         Normas de eficácia limitada, por sua vez, ao entrar em vigor não produzem de pronto os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte não estabeleceu,  em relação à matéria, uma normatividade suficiente para tanto, deixando esta tarefa para o legislador ordinário ou para outro órgão do Estado. Ainda com J. A. da Silva,  temos a subdivisão das normas de eficácia limitada em normas constitucionais de princípio institutivo ou organizativo, e normas constitucionais definidoras de princípio programático.7

         As normas constitucionais de princípio institutivo (ou organizativo) indicam uma legislação futura que lhes complete a eficácia e lhes dê efetiva aplicação, são aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture  definitivamente por intermédio de lei. São normas não- programáticas dependentes de legislação. Sua  eficácia como já mencionamos, é limitada, podem ainda ser impositivas ou facultativas, de acordo como  o legislador as determina, se em termos peremptórios (a lei complementar estabelecerá...) ou facultativa, quando dão ao legislador ordinário a possibilidade de instituir a situação nelas delineada (a lei complementar poderá...)

         As normas constitucionais de princípio programático são aquelas através das quais o constituinte, em vez de regular direta e imediatamente determinados interesses, traça princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas que visam a realização dos fins do Estado. São reveladoras de um compromisso entre as forças que estão submetidas a esta constituição, ou seja, as forças políticas liberais, as conservadoras e as reivindicações populares de justiça social.8 Para a doutrina, em geral, com exceção do efeito de gerarem direito subjetivo individual pleno, que é inerente às normas de eficácia plena, todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia jurídica, revelando a possibilidade de gerar diversos efeitos.

         Assim, passaremos a relacionar estes principais efeitos citados na doutrina, com destaque para J. A. da Silva 9  e para  Jorge Miranda, a quem seguiremos:

 

a) Determinação de cessação da vigência, por inconstitucionalidade superveniente, de normas legais anteriormente  editadas que tiverem disposição contrária;

 

b) Em que pese possuírem caráter prescritivo e não proibitivo, possuem, complementarmente este caráter  que se revela na proibição da emissão de normas legais contrárias,  bem como a proibição da prática de comportamentos que tendam a impedir a produção de atos por ela impostos;

 

c) Fixam critérios e diretivas para o legislador ordinário, que enseja a inconstitucionalidade por omissão (caso de inércia legislativa), ou inconstitucionalidade material (por ação);

 

d) “Adquirem eficácia sistemática como elemento de integração dos restantes preceitos constitucionais e, assim, através da analogia que sobre elas se construa, adquirem uma eficácia criadora de novas normas.” 10

 

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1 BONAVIDES,  Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 1997. pp. 525-527.  

2 Paulo Bonavides mantém em sua obra o vocábulo tradicional, mas afirma que as três gerações traduzem, sem dúvida, “um processo cumulativo e qualitativo”.Além de Paulo Bonavides, Ob. cit.p. 517,   v. também TRINDADE,  Antônio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol.1.,  Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Ed., 1997, pp.24-25.

3 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Las generaciones de derechos humanos. Revista del Centro de Estudios Constitucionales. n.º 10. Septiembre-Diciembre. 1991. p. 205

4 BONAVIDES, Paulo. ob. cit. p. 516-517

5 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Ob. cit. p.205

6 BONAVIDES. idem. p. 518

7 BONAVIDES. idem. p. 523

8 PÉREZ LUÑO, Antônio Enrique. Ob. cit.  p. 203-206.

9 MBAYA, Etiene-R. Manuscrito citado por Paulo Bonavides. Ob. cit. p. 523-524.

10 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Ob. cit. p. 205-209.

11 Neste sentido a recente manifestação de I. W. Sarlet, A Eficácia dos Direitos Fundamentais. pp. 52-53.

11 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Ob.cit. p. 208-209.

12 BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p. 525.

13 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1998. p. 53.

14 LUÑO, A. E. Perez. Las generaciones de derechos humanos. in: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. n.10. Septiembre-deciembre.1991. p.210.

15 BOBBIO, Norberto. A Era Dos Direitos. p.15 e ss., 32 e ss.

 1 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1997. p.229.

2 Idem. p. 230.

3 Idem. p.232

4 Idem. p.243

5 CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Manual de Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Ed. Almedina, 1993. p. 166-167.

6 BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas. 3ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1996.

7 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II, 2 ed. Coimbra: Ed. Coimbra. 1983. p.197

 8 BARROSO, Luís Roberto. Ob. cit. pp.291-295.

1PEREZ LUÑO,  Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 5ª ed., Madri: Ed. Tecnos, 1995. p-41.

2 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos Fundamentais. 2ª ed. Coimbra: Ed.Coimbra, 1993. p.7. Semelhante conceito temos em SILVA, José Affonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª ed. São Paulo. Malheiros Editores. 1993. pp.161-164.

3 CANOTILHO,  José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra: Ed. Almedina, 1992, p.509

 4 Idem. ibidem.

5 Como “catálogo” dos direitos fundamentais entendemos todo o conteúdo do Título II, da CF 88.

6 SARLET,  Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 1998. pp.154-157.

7 CANOTILHO,  José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Ed. Almedina, 1993, p.541

8 Neste sentido v. recentemente, SARLET,  Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 1998. pp.162.

1 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: RT, 1968. p.56.

2 DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e Seus Efeitos. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 35 e 56.

3 BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas. 3ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1996. p. 82-85.

4 DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e Seus Efeitos. São Paulo: Ed. Saraiva. 1989. p. 91-92.

5 TEIXEIRA, José Horácio Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 1991. p. 314-315.

6 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Ed. RT, 1968,  p. 92.

7 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Ed. RT, 1968. pp.80-104.

8 SILVA, J.A. Ob. cit. pp. 129-140.

9 SILVA, José Afonso da. A Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1968.

10 MIRANDA,  Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 2ª ed. , Coimbra: Ed. Coimbra, 1983. pp.219-220.