1.4.2. Normas constitucionais quanto à forma de positivação:

         Em nossa Constituição, as normas definidoras de direitos fundamentais assumem funções distintas, sendo dotadas de cargas de eficácia e aplicabilidade variadas, conforme o fim para o qual se destinam. Em relação às normas constitucionais gerais, é imperioso que se coloque a classificação de Luís Roberto Barroso, com sua clara classificação elaborada conforme o nosso direito constitucional positivo, onde se apresentam três tipos de normas:

a) Normas de organização, que por sua vez abrangem as normas que veiculam  decisões políticas fundamentais, as norma definidoras de competências, as normas que criam órgãos públicos e normas que estabelecem processos e procedimentos. O que as caracteriza é a obrigação objetiva de algo que deve ser feito, sem que o dever enunciado fique subordinado à ocorrência de um fato previsto.

b) Normas definidoras de direitos, que têm por objetivo fixar os direitos fundamentais dos indivíduos;

c) Normas programáticas: que têm por objeto traçar os fins públicos a serem alcançados pelo Estado.11

         Há que se fazer aqui apenas um reparo, trazendo a noção de Canotilho em relação a algumas normas que se constituem em verdadeiras ordens de legislar (como a do art. 7º, inc. XI da CF88), que chamou de impositivas, pelo fato de imporem um dever concreto e permanente, materialmente determinado que, se não cumprido, ensejará uma omissão inconstitucional.12

1.4.3. Breves anotações sobre o perfil das normas constitucionais relativas ao direito de acesso à Justiça:

         O art. 5º, inciso XXXV  é norma que consagra o direito fundamental ao acesso à Justiça. Neste dispositivo, está contida a norma que gera direitos: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. É um direito subjetivo típico, divisível, particularizável ou desfrutável individualmente, que enseja a exigibilidade de comportamentos positivos e negativos do que detém o dever jurídico correspondente ao direito. Ao mesmo tempo, evidencia-se no caput do referido dispositivo, da atribuição  de um fim e tarefa do Estado (norma objetivo) ao proclamar que todos são iguais perante a lei e garantindo aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

1.4.4. Da aplicabilidade e eficácia da norma consagradora dos direitos fundamentais, em especial o direito fundamental ao acesso à Justiça:

         O texto do art.5º, §1º da nossa Constituição determina que: “As normas definidoras de direitos e garantias  fundamentais têm aplicação imediata”. Este dispositivo foi inserido em nosso texto constitucional, no ensinamento de  Ruschel, por obra do direito constitucional comparado, do qual podemos citar o art. 18/1 da Constituição Portuguesa, o art. 332 da Constituição do Uruguai, bem como o art.1º, inc. III, da Lei Fundamental da Alemanha.14 Muitas dúvidas foram levantadas pela doutrina com relação à aplicabilidade e alcance do referido preceito, o que nos desafia a abordar algumas delas na busca do nosso objetivo de situar os preceitos de proteção do direito fundamental ao acesso à justiça com relação à eficácia com que o legislador constituinte os dotou.

         Em relação à abrangência da norma, precisamos verificar se esta é aplicável a todos os direitos fundamentais (previstos dentro e fora do catálogo), ou se é aplicável apenas aos direitos individuais e coletivos do art.5º da nossa Constituição. Embora sua localização dentro do art. 5º possa levar à interpretação que  deva ser  restrita  aos direitos individuais e coletivos, temos que analisar a expressão literal do dispositivo, que é genérica: “direitos e garantias fundamentais”. Ainda mais, uma interpretação sistemática e teleológica levará a mesma conclusão, entendendo a melhor doutrina que a aplicabilidade imediata prevista no art. 5º, § 1º da CF 88 acolhe a todos os direitos fundamentais, os  constantes do Catálogo (art. 5º a 17), os previstos em outras partes do texto constitucional e nos tratados internacionais.15

         Com relação à aplicabilidade e eficácia, diversas concepções são encontráveis na doutrina,  desde as que advogam pela aplicabilidade direta dos direitos fundamentais, apenas nos termos e na medida da lei, e na inexistência de lacuna; normas completas na hipótese e no dispositivo16, passando por posições intermediárias até àqueles que negam a existência de normas programáticas em nossa Constituição, em face da aplicabilidade imediata possibilitada pelo art. 5º, § 1º e dos instrumentos para combater a omissão legislativa e de outros órgãos. (Mandado de Injunção, art.5º, inc. LXXI da CF e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, art. 103, §2º da CF).17  Conforme nos posicionamos anteriormente, algumas normas notadamente se limitam a estabelecer programas, finalidades e tarefas  a serem implementadas pelos órgãos estatais com necessária atuação legislativa, são normas de cunho programático e, como também já apontamos, são dotadas de um certo grau de eficácia e aplicabilidade. Para Ruschel, a falta de concretização legislativa não poderá constituir obstáculo à aplicação imediata pelos juizes e tribunais, pois o Judiciário, por força do art. 5º, §1º da CF, encontra-se na obrigação de assegurar plena eficácia aos direitos fundamentais, como da mesma forma está autorizado a remover eventual lacuna oriunda da falta de concretização, onde então aplicaria instrumental do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: “Quando a lei for omissa,  o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.18

         Mais coerente, ao nosso ver, todavia, é a posição que advoga Flávia Piovesan, para quem a norma do art.5º, § 1º da CF impõe aos  órgãos estatais a tarefa de maximizar a eficácia dos direitos fundamentais e ainda objetiva:

 “ ...assegurar a força vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, ou seja, objetiva tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicáveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, ...investe os poderes públicos na atribuição constitucional de promover as condições para que os direito e garantias fundamentais sejam reais e efetivos.”19

Analisando-se a norma  do art. 5º,  caput  e inciso XXXV,  consagradoras do direito fundamental ao acesso à Justiça e, o art. 60, §4º, inc. IV, permite-nos  sustentar que  se constitui, no sentido referido pela ilustre professora Flávia Piovesan, direito imediatamente aplicável e plenamente eficaz, além de integrar, como direito fundamental, o rol das “cláusulas pétreas”.

Neste contexto, entendemos deva-se afastar a interpretação restritiva do art.60, §4º, inc.IV, divergindo daqueles que entendem pela abrangência apenas dos direitos individuais. Uma interpretação restritiva excluiria os direitos sociais (arts.6º a 11), os direitos de nacionalidade (arts.12 e 13), os direitos políticos (arts.14 e 17), evidência clara que esta forma de interpretação não pode subsistir. A Constituição Brasileira não estabelece diferenciação entre os direitos de liberdade (defesa) e os direitos sociais. Ademais, nossa Constituição consagra a idéia segundo a qual o Brasil é um Estado Democrático e Social de Direito e, no preâmbulo, refere, expressamente, que a garantia dos direitos individuais e sociais, da igualdade e da justiça constitui objetivo permanente do Estado. O objetivo almejado com as “cláusulas pétreas” é impedir a destruição dos elementos essenciais da Constituição, preservando a identidade constitucional que foi formada pelas decisões fundamentais do Constituinte, pela atuação do poder de reforma constitucional. Em relação aos direitos fundamentais, sua supressão representaria agressão ao princípio da dignidade da pessoa humana (art.1º, inc. III da CF).

         A proteção outorgada pelo Constituinte ao direito fundamental ao acesso à Justiça, todavia, como se verifica com outros direitos fundamentais, não possui absoluta intangibilidade, uma vez que apenas a abolição (ou tendência) é vedada, sendo toleradas algumas restrições que não tenham o condão de destruir o seu núcleo essencial. A limitação ao poder de reforma, portanto, está limitada pelo maior ou menor conteúdo em dignidade da pessoa humana que incorpora um direito fundamental. 20

         É de se ressaltar, também, conforme apontou Canotilho que o fato da Constituição constituir um sistema aberto de princípios já pressupõe  que poderão existir “fenômenos de tensão” entre estes e que a pretensão de validade absoluta de uns, com o sacrifício de outros princípios reciprocamente incompatíveis, tenderia à “destruição da unidade axiológica-normativa da lei fundamental”.18  Segue, ainda, o brilhante publicista lusitano no estudo das leis restritivas do qual buscamos paralelo para dizer que as normas consagradoras de direito fundamental são passíveis de restrição legislativa, desde que proporcionais, que possuam autorização constitucional  e que visem salvaguardar outros bens constitucionais fundamentais.21

         Portanto, quanto à  eficácia das normas contidas no art. 5º, inc.XXXV, podemos dizer que como norma princípio  impõe a concretização e a efetivação do acesso à Justiça, como norma definidora de fins e tarefas do Estado (norma- objetivo) autoriza  que se tomem medidas para esta concretização (vinculam o Legislador e o Poder Público), geram posições subjetivas (direitos individuais e coletivos) para a proteção e geram invalidação por meio de declaração de inconstitucionalidade dos atos contrários, geram interpretação do direito infraconstitucional conforme a norma Constitucional, assim como servem de parâmetro para a interpretação e aplicação do direito infra constitucional.22

1.5.  A fundamentação do acesso à Justiça

         A visão, hoje, do “acesso à Justiça”, que tem como seu precursor o mestre Mauro Cappelletti, só pode concretizar-se a partir da consciência e da atuação de operadores do direito que com a mesma se identifiquem.

         Seus postulados manifestam presença, com menor ou maior amplitude, nos sistemas jurídicos de inspiração diversificada como o romano-germânico, o anglo-saxão e aqueles dos países socialistas e tais postulados podem ser sintetizados na passagem ou evolução: a) do abstrato ao concreto; b) do individual ao social; c) do nacional ao internacional.

         O conceito de acesso à Justiça mereceu considerável evolução, transpondo desde uma formulação rudimentar, como apenas um direito natural, para avançar a um direito individual – mesmo que indisponível a enormes contingentes da população – agora assumindo uma feição social e política de relevância e significação.

“Firmam-se como pilares dessa verdadeira construção, de elevado embasamento científico e consciência social, as vertentes ligadas aos estudos constitucionais do processo, a uma teoria geral do processo de influxo prevalentemente constitucional, ao reconhecimento de uma posição sociopolítica, à universalidade da jurisdição, à efetividade e instrumentalidade do processo, ao acesso à ordem jurídica justa e ao vetor participação e processo. Institutos tradicionais são revisitados, intensifica-se o labor legislativo e investe-se contra os mitos do processo tradicional.”[1]

         A idéia de acesso à Justiça evolui da concepção liberal para a concepção social do Estado moderno.

         No decorrer do século XX a política governamental, em todos os países do mundo, voltou-se para o coletivo ou social.

         Aquela vagueza do “laissez-faire” dos séculos XVIII e XIX, onde todos eram “presumidos” iguais, onde a doutrina do acesso à justiça não comportava os problemas reais do indivíduo mas apenas com o teórico do processo, restou abandonada.

         As Constituições, agora, passaram a contemplar a efetivação dos direitos fundamentais, não apenas os definindo e declarando, mas efetivando-os pela garantia e acessibilidade.

         Com isso nossa Constituição passou a garantir a tutela jurídica dos direitos subjetivos bem como assegurou  que esta tutela será prestada por via de padrões processuais definidos, agora em face dos princípios constitucionais.

         Para Theodoro Jr. o mecanismo se completa pois “dessa maneira há, materialmente, o direito à tutela jurídica estatal e, formalmente, o direito ao processo, como via de acesso à citada tutela”.[2]

         Como princípio norteador do Estado Democrático de Direito, segundo a Constituição, está o assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais para a harmonia social e como finalidade uma sociedade fraterna onde todos reconhecidos, assim como a liberdade e a igualdade, como valores supremos.

         Este assegurar o exercício pleno direciona e engloba o acesso à Justiça como direito fundamental.

1.5.1. O Acesso à Justiça na Constituição Federal de 1988

         O termo “acesso à Justiça”, antes uma reflexão, deixou de ser tema teórico para configurar-se no texto constitucional e, especialmente, tornar-se dinâmico através do operador jurídico.[3]

         A visão clássica do ordenamento jurídico significa encontrar-se a Constituição no vértice do sistema normativo e indicar o princípio da supremacia constitucional. Tal motivo invoca que o raciocínio judicial deve iniciar-se pelo exame do texto constitucional ainda mais porque:

 “...Ela é o fundamento de validade de  todas as demais normas, pois estabelece em seu corpo a forma pela qual a normatividade infraconstitucional será produzida. Todas as demais leis e atos normativos são hierarquicamente inferiores à Constituição. E se com ela incompatíveis, não têm lugar no sistema jurídico, por não haver possibilidade de coexistência entre a Constituição e a norma inconstitucional.”[4]

         A idéia de ampliação do acesso à Justiça fundamenta a concepção de igualdade substancial, contraposta à igualdade formal.

A igualdade substancial busca o tratamento uniforme de todos os homens pois entende equiparados quanto aos direitos e  como sujeitos de deveres.

A igualdade formal é oriunda do princípio da igualdade de todos perante a lei e data da época da Revolução Francesa. Preceito constitucional a igualdade formal consiste no direito do cidadão receber tratamento igual para os iguais pressupondo tratamento desigual para os desiguais. Necessário quanto manifesta Ferreira Filho que:

“O princípio da isonomia oferece na sua aplicação à vida inúmeras e sérias dificuldades. De fato, conduziria a inomináveis injustiças se importasse em tratamento igual para os que se acham em desigualdade de situações. A justiça que reclama tratamento igual para os iguais pressupõe tratamento desigual dos desiguais. Ora, a necessidade de desigualar os homens em certos momentos para estabelecer, no plano fundamental, a sua igualdade, cria problemas delicados que nem sempre a razão humana resolve adequadamente.”[5]

O princípio da igualdade permeia toda a Constituição.

A igualdade é da própria essência do convívio dos homens tanto que  resulta da própria organização humana. Celso Lafer, na lição de Hannah Arendt, refere que:

"Ela é um meio de se igualizar as diferenças através das instituições. É o caso da 'polis' que torna os homens iguais por meio da lei- nomos. Por isso, perder o acesso à esfera do público significa perder o acesso à igualdade. Aquele que se vê destituído da cidadania, ao ver-se limitado à esfera do privado fica privado de direitos".[6]

         Esta igualdade reconhecida tem por um dos objetivos a busca do fundamento constitucional que é a erradicação da pobreza e da marginalização com a busca incessante de redução das desigualdades sociais e regionais.

         As finalidades básicas do sistema jurídico que são a acessibilidade igual a todos e a produção de resultados individual e socialmente justos integram-se nos objetivos constitucionais de construir uma sociedade livre, justa e solidária.

         Para tal consecução necessário se faz que a justiça social tenha, como pressuposto, a direção de tornar efetivos os direitos de todo cidadão com isto colocando-lhe  ao dispor os meios necessários para tanto o que dará cunho de efetividade ao acesso.

         Nos séculos XVIII e XIX o direito de acesso era reconhecido como direito formal, sem que o Estado interviesse na esfera frente a inaptidão de uma pessoa em conhecer seus direitos e defendê-los, de forma prática e eficiente.

         O acesso à Justiça era reconhecido como um direito natural e estes pertenciam à esfera individual de conveniências órbita na qual o Estado não ingeria. Com isto reservava-se a justiça àqueles que tinham conhecimento de seus direitos e podiam arcar com os custos de sua obtenção. Aqueles que não tivessem meios ou conhecimento para buscar a Justiça estavam condenados à própria sorte.

          Como igualdade, o acesso à Justiça era apenas formal mas não efetivo ou substancial.

         Igual sorte teve o estudo jurídico formalista, dogmático e indiferente aos reais problemas e à toda realidade do sistema jurídico. Preocupava-se da exegese, da construção abstrata de normas e do julgamento destas sob a ótica histórica e de sua adequação a situações hipotéticas. As reformas preconizadas basearam-se neste estudo empírico deixando de considerar as realidades existentes e suas experiências.

         A visão individualista dos direitos humanos refletia-se em  “declarações de direitos”. Ao longo do tempo e com a expansão e complexidade, os relacionamentos e as ações passaram a assumir maior intensidade, com um caráter mais coletivo do que individual. Os movimentos sociais, dentro destas sociedades, para o reconhecimento dos direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indivíduos ganhou força até que reconhecidos e garantidos nas constituições modernas.

         Reconhecidos e assegurados estes direitos sociais básicos resta que para torná-los operantes o direito de acesso efetivo vem sendo concebido de importância máxima, entre estes novos direitos onde a titularidade de direitos é destituída de sentido por ausentes mecanismos de sua efetiva reivindicação.

         O acesso à Justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema.

         A efetividade do direito, que passa pelo acesso, remete ao estudo e mudança do moderno processo civil.

         Hoje, reconhece-se que as técnicas processuais servem a funções sociais; os pretórios não são a única forma de solução de demandas e os meios alternativos de solução de conflitos têm importância relevante.

         Com isto alarga-se o conceito teórico do “acesso” que, além de um direito social fundamental passa a inferir sobre o moderno processo.

1.5.2.  Princípios Constitucionais aplicáveis

         O acesso à Justiça começa a tomar corpo, no Brasil, com a edição da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) em 1º de maio de 1943. Os compromissos políticos e a natureza populista do governo de então, em que pese sob a Carta Constitucional de 1937 (Estado de segurança nacional)[7], geraram aquele que foi o “primeiro diploma legal que se preocupou com o sentimento de coletividade, se opondo ao individualismo dominante”.[8]

         Sob o enfoque do acesso à Justiça a CLT deu supremacia à via do procedimento judicial para dirimir conflitos, inclusive aqueles coletivos, prevendo a organização sindical (Título V), reconhecendo legitimados os sindicatos para celebrar convenções ou acordos coletivos do trabalho (art. 612). Modernizou o procedimento dos litígios (dissídios) individuais tornando-os simples, rápidos, concentrados, privilegiando a conciliação judicial e a oralidade, com isto tornando-os relativamente informais.

         Criou a ação de natureza coletiva, afeta às associações sindicais e avançou com a possibilidade da extensão da coisa julgada no dissídio à totalidade dos empregados da mesma empresa e, até, de todos os empregados de uma mesma categoria profissional, desde que abrangidos na jurisdição do tribunal.

         Esta revolução procedimental não logrou repercutir na prática processual forense onde o direito civil permanecia engessado nas práticas individualistas, tecnicistas, elitizadas e conservadoras do processo.

         Individualista frente à organização priorizada pelo princípio da igualdade formal, sem quaisquer compromissos com o ingresso/acesso das camadas mais pobres e/ou das coletividades.

         A visão tecnicista condiz apenas com a instrumentalidade do procedimento sem a preocupação com as finalidades sociais e políticas que, externamente, priorizam os fins a que se destina que é a consecução da Justiça. Com isto o processo preocupa-se apenas com a segurança e a técnica.

         A prática elitizada tendo em vista que o processo é dispendioso, conhecido apenas pelos iniciados e desconhecido pela maioria da população. Esta elitização aponta que para os mais ricos, melhor preparados e informados e com melhores advogados, os resultados são, via de regra, mais compensadores.

         A partir de 1980 inicia-se uma transformação legislativa, com a reabertura política (Lei de Anistia). Iniciam-se estudos e movimentos para a democratização do acesso à Justiça para efetiva concretização dos direitos individuais, sociais, difusos e coletivos.

         Com a experiência dos Conselhos de Conciliação, instalados a partir de 1982 pela Associação dos Juízes do rio Grande do Sul, sob chancela do Poder Judiciário, é editada a Lei nº 7.244, de 7 de novembro de 1984, que criou o Juizado de Pequenas Causas. Este procurava atender a uma série de disposições que os movimentos de democratização entendiam como suas finalidades:

a)  descentralizar a justiça para que ficasse mais próxima, menos misteriosa e desconhecida da população em geral, favorecendo, especialmente, o acesso das classes menos favorecidas; 

b) privilegiar a conciliação extrajudicial como meio de pacificação e de resolução de conflitos;

c) ser o palco para a resolução de causas de pequena monta, que praticamente não eram levadas à justiça tradicional, de sorte a garantir em todos os níveis o exercício pleno da cidadania e, ainda, evitar a criação de justiças paralelas e não oficiais;

d) incentivar a participação popular na administração da justiça, através da contribuição de pessoas do próprio bairro, nas resoluções dos conflitos;

e) servir de referência de pólo, onde as pessoas do povo pudessem ter informações sobre os seus direitos em geral, e como fazer para torna-los efetivos;

f) ser gratuita e rápida, desburocratizada, informal, equânime e efetiva;

g) desafogar a justiça tradicional.[9]

         Nesse período os doutrinadores discutiam sobre o problema da legitimação para a defesa dos interesses difusos e coletivos assim como os instrumentos processuais que melhor correspondessem para garantia dos mesmos.

         No ano de 1985 foi promulgada a Lei nº 7.347 que disciplinou a ação civil pública para proteção do meio-ambiente, do consumidor e de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

         Sob a influência dos movimentos sociais e doutrinários que a precederam e já com a direção esboçada na legislação ordinária, é promulgada a nova Constituição brasileira, de 1988.

         A novel Carta consagrava e expandia o âmbito dos direitos fundamentais, individuais e sociais, já prevendo a criação de mecanismos adequados a garanti-los, referindo o acesso à Justiça, destacando-se:

a) consagração do princípio da igualdade material como objetivo fundamental da República, tendo como meta a construção de “uma sociedade livre, justa e solidária, com a redução das desigualdades sociais” (art. 3º);

b) o alargamento do direito à assistência judiciária aos necessitados, que passa a ser integral (art. 5º, LXXIV), compreendendo: informação, consultas, assistência judicial e extrajudicial;

c) previsão para a criação de Juizados especiais destinados ao julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e penais de menor poder ofensivo, com ênfase na informalidade do procedimento e a participação popular através do incentivo à conciliação, e a participação de juízes leigos (art. 98, I), trazendo, portanto, novidades de monta no que diz respeito à sistemática implantada pela Lei nº 7.244, de 7 de novembro de 1984, que organizava os Juizados de Pequenas Causas;

d) previsão para a criação de uma justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos, com mandato de quatro anos, com competência para o processo de habilitação e a celebração de casamentos, para atividades conciliatórias e outras previstas em lei (art. 98, II);

e) tratamento constitucional da ação civil pública (art. 129, III), como instrumento hábil para a defesa de todo e qualquer direito difuso e coletivo, com a modificação da Lei nº 7.347/85, que limitava  a defesa de tais interesses ao meio ambiente, consumidor e outros bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

f) criação de novos instrumentos destinados à defesa coletiva de direitos: mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX), e o mandado de injunção (art. 5º, LXXI), bem como a outorga de legitimidade para os sindicatos (art. 8º, III) e para as entidades associativas (art. 5º, XXI) defenderem os direitos coletivos e individuais homogêneos de seus filiados;

g) reestruturação e fortalecimento do Ministério Público, como órgão essencial à função jurisdicional do Estado, conferindo-lhe: atribuições para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses coletivos e sociais (arts. 127, caput, e 129); total independência funcional e administrativa (art. 127, §§ 2º e 3º), prevendo inclusive a eleição com mandato dos procuradores-gerais dos estados, distrito federal e territórios (art.128, §3º); garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios (art. 128, I, letras a,b e c, respectivamente);

h) elevação da Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, com incumbência à orientação jurídica e à defesa dos necessitados, devendo ser organizada em todos os estados, no distrito federal, territórios e, também, no âmbito da própria União (art. 134 e parágrafo único).[10]

         A seguir, na linha preconizada pela Carta de 1988, e guardando a ordem cronológica, surgiram inúmeros diplomas legais que interessam ao tema de nossa dissertação.

         No âmbito da defesa coletiva, as Leis: 7.853, de 24 de outubro de 1989, que disciplina a tutela jurisdicional de interesses “coletivos ou difusos” das pessoas portadoras de deficiências; 7.913, de 7 de dezembro de 1989, que dispõe sobre ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários, sendo o primeiro diploma legal a prever defesa coletiva de direitos individuais homogêneos; 8.069, de 13 de julho de 1990, que trata do Estatuto da Criança e do Adolescente; 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Código do Consumidor, trazendo notáveis modificações à Lei n­ 7.347/85, que regula a ação civil pública.

         Para a tutela de situações predominantemente individuais foram criados: os Juizados Especiais Cíveis e Criminais – Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, e a lei de Arbitragem, nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.

         Por outro lado, visando sempre à efetividade do processo, inúmeras modificações foram introduzidas no Código de Processo Civil, cabendo destacar, dentre outras, as Leis: 8.710, de 24 de setembro de 1993, que amplia os casos de citação postal e trata da intimação postal; 8.898, de 29 de junho de 1994, que extinguiu a modalidade de liquidação por cálculos do contador, contribuindo para a desburocratização do processo; 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que, dentre outras alterações, trata da tutela antecipada e da conciliação; 8.953, de 13 de dezembro de 1994, que trouxe importantes modificações no processo de execução, criando novos títulos extrajudiciais e conferindo poderes ao juiz para fixar multas de ofício (para garantir o sucesso do processo e a correção das partes); 9.079, de 14 de julho de 1995, que criou a ação monitória; 9.139, de 30 de novembro de 1995, que modifica o procedimento do agravo, prevendo a possibilidade da concessão de efeito suspensivo ao mesmo.

         As instituições consideradas essenciais para o funcionamento da justiça foram devidamente reguladas. O Ministério Público, através de sua Lei Orgânica Nacional nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, Lei Complementar nº 75, de 1993, do Ministério Público da União, e a Defensoria Pública, através da Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994.

CAP II – O ACESSO À JUSTIÇA, INSTITUTOS E SEUS OBSTÁCULOS

2.1. Considerações iniciais

         Para consecução de seu direito cumpre à parte movimentar  o Poder Judiciário, buscando obter deste o reconhecimento daquele, o que se dá via da Jurisdição mas sob o caminho do processo.

         Reconhecido como direito social básico e fundamental o acesso efetivo à Justiça ainda reside na vagueza do conceito “efetividade”.

         A noção de efetividade reside na mais completa busca e resposta do direito, com a efetiva igualdade entre os litigantes e um resultado final absorto de desigualdades, entre os mesmos, “extra” Direito. Esta seria a utópica busca a se obter, algum dia...Entretanto, sempre remanescem diferenças entre as partes. Buscar minimizar, ao máximo, estas diferenças – esta uma das tarefas para equalizar as partes.

Para chegar a este desiderato, os hipossuficientes têm uma série de impedientes postos em seu caminho como passamos a refletir.

a) Custas judiciais

As custas judiciais requerem o dispêndio de elevadas somas/verbas. Em nosso sistema a sucumbência busca ressarcir aos dispêndios do vencedor mas apenas no que tange às custas e honorários advocatícios. Entretanto, a disposição das custas e algumas vezes a segurança do Juízo (para obtenção de medidas acauteladoras e, via de regra, preparatórias à ação) requerem elevadas somas disponíveis sem a imediata contraprestação. Dispor destes valores não é apanágio de todos os cidadãos o que se traduz em óbice importante ao acesso à Justiça.

         Por outro lado, o estipêndio da honorária advocatícia também investe contra o acesso. Geralmente os valores concertados entre a parte e seu advogado é em muito superior à verba honorária que possa ser disposta, como contraprestação, pela sentença. O Juiz, na maior parte das vezes, condena o vencido à satisfação de verba mínima ou irrisória, ao advogado do vencedor. Assim, mesmo vencendo a demanda a vitória ser-lhe-á como de Pirro – pois deve dispor de parte de seu ganho em favor de seu advogado.

b)Causas de pequeno valor

As pequenas causas (que envolvem somas/valores de pequena monta), promovidas na via dos processos judiciários formais, apresentam custos elevados. Esta barreira de valores pode esmorecer o detentor do direito a efetivar a causa pois, algumas vezes, os custos podem ser de tal monta que absorverão o benefício e torna-se um problema que afasta o detentor do direito a buscar/acessar à Justiça.

         Ao cidadão parece que sua demanda, por ser de valor mínimo ou menor recebe tratamento, no que concerne às custas, igual àquelas de valor mais elevado.

         Anote-se, ainda, que os valores de custas são perversos: dividido em patamares, inicializando com o “valor de alçada” (mínimo referente à quantificação das custas mas podendo o benefício buscado ser de valor inferior) ao avançar em pretensões a somas mais elevadas, as custas não acompanharão na integralidade, o objeto do pedido.

c) Custo temporal   

A maioria dos processos judiciários formais são de trâmite demorado e, por conseqüência, tornam-se de custos elevados. A longa espera sofre, ainda, uma inflação da moeda e, inclusive, custas suplementares (no caso de execução do julgado) que oneram sobremodo as partes, sendo protraído no tempo seu ressarcimento.

         Esta variável (longa espera acrescida de novos "investimentos" na causa - sem data certa de retorno/reembolso), afeta sobremodo aos menos afortunados ou economicamente fracos/desvalidos que, sem poder arcar com tais custos indiretos ou mesmo aos demais direitos, abandonam suas causas ou são compelidos a aceitarem acordos em bases de valores muito inferiores àqueles que o direito ou a sentença lhes concede.

         Esta situação perdura no Brasil em que pese a Emenda Constitucional n.º 19/98 ter destacado do princípio da legalidade o princípio da eficiência, inscrito no caput do art.37, como diretriz fundamental d Administração Pública. A eficiência condiz com a razoável duração do processo e à celeridade de sua tramitação com a mais pronta sentença.

         A lógica do Direito é, no ensinar de Recasens Siches, a lógica do razoável.

d) Aptidão para reconhecer um direito e propor uma ação e sua defesa

         O acesso à Justiça vem menosprezado desde a época da colonização e acompanha o grau de  conhecimento do povo. Este conhecimento, por via da educação, vem sistematicamente sido postergado o que resulta no desconhecimento do próprio direito e muito mais dos meios necessários para sua defesa. Não bastasse, a prática legislativa abusiva, especialmente do Poder Executivo, este por meio de medida provisórias e da verdadeira "enxurrada"  de leis casuísticas, por obra deste e oriunda do Legislativo obra contra o cidadão pois até seus direitos básicos são atingidos sem que  tenha o alcance  e a aptidão para acompanhar esta involução legislativa. Pode-se  afirmar que o cidadão pode argüir o desconhecimento em seu favor.

Reconhecer o direito e meios de efetivá-lo: Para acessar seu direito a pessoa deve ter capacidade de conhecer/reconhece-lo o que traduz-se como sua "capacidade de entendimento". Para tanto pode utilizar-se das vantagens financeiras, de uma educação diferenciada e da gama que possa ter de conhecimentos e influência em seu meio social. Traduzem-se em barreiras que a pessoa deve ultrapassar para iniciar a reivindicação de seu direito de defesa.

         Necessário, então, que a pessoa tenha, por primeiro, a capacidade de reconhecer seu direito, um conhecimento jurídico. Grande parcela da população não tem este conhecimento; alguns possuem poucas informações e poucos estão cientes de todas as possibilidades.

         Ainda, as pessoas pouco  conhecem e pouco sabem sobre o ajuizamento e desenrolar de uma demanda e quase nada tem sido feito para dar-lhes condições de informação.

         Aliada a estas circunstâncias ainda encontramos a pouca ou nenhuma disposição psicológica das pessoas para buscarem a demanda judicial. Algumas vezes as  pessoas podem desconfiar de seus conselheiros (advogados) até por influência de terceiros. Não bastasse, o emaranhado dos procedimentos, o formalismo ritualístico dos foros, locais e ambientes intimidatórios e onde os juízes, advogados e promotores parecem viver em mundo apartado, com uma sensação de intimidação, tudo afasta o litigante por considerar-se perdido neste lugar.

e) Dificuldade do litigante eventual perante o habitual (normalmente grandes empresas com estrutura jurídica organizada).

O conhecimento dos mecanismos judiciais é mais acentuado pelas empresas/organizações ou pessoas que os utilizam, com maior freqüência. E isto frente aqueles que, de forma eventual, lá reportam suas questões. O conhecimento pode conceder-lhes vantagens quando litigam, especialmente, contra as pessoas que eventualmente o fazem.

         Para fazer frente a estas organizações que, com freqüência ou habitualidade, utilizam os processos judiciais formais, necessário se faz que as pessoas que com ela litigam possam unir esforços e reunir suas causas.

Capacidade financeira: algumas empresas, organizações ou cidadãos podem dispor de recursos financeiros de monta os quais endereçam às demandas em que litigam. Com isto mesmo  o longo tempo em que o processo perdurar, nada afeta seu potencial financeiro. Por decorrência, possuem os melhores advogados, na maior parte das vezes, com total disponibiilidade ao feito, sem importar os gastos da demanda. Já por tal razão têm melhores possibilidades de obtenção de provas (laudos apurados, pessoal técnico-científico de apoio, etc).

f) Dificuldades na defesa dos interesses difusos

         As pessoas mobilizam-se por direitos próprios e individuais mas tal não ocorre no caso de demandas de direitos não-tradicionais, como direito ao meio ambiente.

         O Código do Consumidor define interesse difusos, como aqueles transindividuais, de natureza indivisível e dos quais os titulares são pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.

Entende-se por difuso o interesse de um grupo, ou de grupos de pessoas, entre as quais não há um  vínculo jurídico ou fático muito preciso, constituindo-se um grupo menos determinado de pessoas. Estes interesses difusos - como aquele referente ao meio  ambiente, pode ser incluído, lato sensu, à categoria do interesse público.

         A titularidade é dispersa pertencendo a todos e a ninguém.

         A ligação entre os interessados é por circunstâncias de fato desde que não há vínculo jurídico que una os sujeitos eventuais. Até por estas circunstâncias possuem, os interesse difusos, tendência à mutação daí seu caráter de efemeridade exigindo prestação jurisdicional imediata.

         Com os direitos coletivos, os interesse difusos são indisponíveis condizendo que a satisfação ou a lesão dos mesmo abarca a toda a coletividade.

g) Os obstáculos à concretização do acesso à Justiça quanto aos interesses.

         Aqueles interesses individuais, desde que condizente com a esfera do patrimônio individual do sujeito são por este disponibilizados.

         Quanto aos interesses coletivos, correspondendo ao interesse pessoal do grupo, estes interesses de grupo são indisponíveis.

Os interesses ou direitos coletivos pressupõem a delimitação do número de detentores/interessados com a ocorrência, o liame de um vínculo jurídico que os una definindo-se, assim, o coletivo. Nesta comunidade de pessoas, o interesse geral ou pessoal do grupo sobressai como unidade. Forma-se, assim um novo ente com interesse individual próprio, na mesma acepção do interesse individual (no sentido de sua unidade própria), quando o interesse é diverso dos interesses pessoais.

         Quando o interesse pessoal não é diverso têm-se a soma dos interesses pessoais dos componentes do grupo sendo o coletivo o somatório daqueles.

         O interesse transindividual corresponde à síntese dos vários interesses pessoais dentro do grupo, formando uma unidade, esta correspondente a um novo interesse  identificado diretamente com o grupo. Aqui ocorre o fenômeno da despersonalização dos interesses individuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica e comum.

         Como os coletivos, os interesses difusos além da indisponibilidade apresentam-se fragmentados.

Uma característica mais importante é a indisponibilidade, quer pelo grupo ou coletividade, estes como organização ou por qualquer um dos interessados/detentores (do direito) e isto porque a tutela está ínsita ao grupo sendo que este dá-lhe substrato jurídico.

         Os problemas  quanto aos interesses coletivos, no que diz com o acesso à Justiça, apresentam-se de duas formas: a) nenhum integrante do grupo tem direito a corrigir a lesão a um interesse; b) o ganho para qualquer indivíduo que busque essa correção é ínfimo e por isso desmerece venha o mesmo tentar uma ação.

         Por tais fatores criam-se barreiras ao acesso quando muitas pessoas podem ser beneficiadas mas poucas ou nenhuma tenha interesse em promover demanda judicial. Mesma forma, um indivíduo poderá receber indenização apenas e quanto a seus próprios prejuízos mas aqueles prejuízos efetivamente causados, pelo infrator, à coletividades, não serão ressarcidos.

         Outro motivo inibidor pode ser a dispersão dos vários interessados, a falta de informação dos mesmos ou  a incapacidade para executarem uma estratégia única.

         Estas situações apontam que a proteção privada de interesses coletivos ou fragmentados, quando necessária a ação de um grupo ou coletividade, será difícil assegurar seja esta ação coordenada ao fim colimado.

         Estes obstáculos são mais pronunciados, como referimos, no que concerne às pequenas causas e também para os autores individuais, em especial, nas ações judiciais que envolvam danos de pouca monta contra grandes grupos ou organizações.

Em que pese o surgimento de novos direitos substantivos, estes característicos do Estado de bem estar social, os meios jurídicos existentes dificultam a tarefa de transformá-los em vantagens concretas para as pessoas comuns.

Esta circunstância ocorre face a dificuldade  em apoiar os cidadãos contra os governos; consumidores contra comerciantes; povo contra os poluidores. E isto também, como já referimos, porque o interesse econômico para qualquer integrante do grupo ou indivíduo, será mínimo ou talvez nenhum.

A questão primordial de como fazer valer os direitos de cada cidadão, coletividade ou de todos, forma indeterminada (difusa) é colimando os esforços de acesso à Justiça, e deve corresponder a uma séria tomada de posição frente às barreiras existentes e a inter-relação entre as mesmas.

A mudança preconizada com a remoção, frente ao inter-relacionamento dos obstáculos, poderá ensejar que aquela ação que melhorar um lado do acesso à Justiça configure dificuldades maiores no que tange ao outro extremo de acesso.

2.2. Institutos de acesso

         Na linha de pensamento de Cappelletti as dificuldades para acessar e/ou movimentar a Justiça compreendem os problemas de custos, a demora de tramitação dos processos e aos obstáculos (culturais, econômicos, sociais), que se  interpõem entre o cidadão que demanda em juízo e os procedimentos.

         Para dar sentido à efetividade de acesso à Justiça, Cappelleti refere a existência de três idéias básicas ou   “ondas”. Estes movimentos atingiram, de modo indiscriminado, os países de  “common law” e os de “civil law”, desde  inícios da década de 60. Estes movimentos produziram modificações diversas nos sistemas jurídicos e, mesmo se vinculando a contextos cronologicamente sucessivos, já agora são formas simultâneas de que dispõem as sociedades contemporâneas para enfrentar  o desafio de tornar efetivos os direitos do cidadão comum.[11]

         Das idéias básicas para obter-se solução pratica aos problemas de acesso à Justiça, vamos encontrar, em Cappelletti o acesso aos pobres ou hipossuficientes econômicos, barreira esta que se pretende suplantada pela assistência judiciária, como passamos a ver.

         Em um primeiro momento,  a  democratização do acesso à Justiça foi concebida em uma simbiose individualista e igualitária, privilegiando-se as iniciativas voltadas para proporcionar assistência judiciária a litigantes de baixa renda, sem condições de custear as despesas com um advogado. Em que pese suas realizações e progressivo aperfeiçoamento nos países onde implementado (primeiro nos Estados Unidos e, durante os anos 70, na França, Suécia, Inglaterra, Canadá (Quebec), Alemanha, Áustria, Holanda, Itália e Austrália, dito sistema tem sua eficácia limitada por preservar uma concepção tradicional de processo civil, em especial quanto à representação de ações coletivas em favor dos pobres. Quanto a estas, deveriam apresentar-se com as características: quando dizem respeito à representação de ações coletivas justificadas pelo interesse de cada indivíduo, à  extensão desse tipo de assistência e a novas áreas de direitos que não os que envolvem matérias criminais ou de família (as únicas reconhecidas espontaneamente pelos necessitados) e à proteção de pequenos interesses individuais, cujos custos da ação tendem a fazer com que não sejam pelo sistema público de assistência judiciária – este dispondo de número insuficiente de advogados e, por conseqüência, muito seletivo na escolha dos casos que assisti.[12]

         Esta reforma que pretende superar a barreira decorrente da pobreza para o acesso à Justiça deve prover as informações necessárias e a assistência extrajudicial (jurídica) antes do ingresso de qualquer ação. Após promovida a ação e durante o feito deve ser fornecida a assistência judiciária e a adequada representação legal.

         Entretanto, como acentuamos supra, a acessibilidade fica sob o critério do próprio necessitado. Esta variável constitui uma falha primordial pois até o reconhecimento do direito próprio, o melhor meio de protegê-lo, a procura do auxílio, ao alvedrio do hipossuficiente (econômico, cultural, social) pode determinar o não exercício dos direitos. Mesmo sob influxo da assistência jurídica aos necessitados, a eficiência daquela está jungida ao nível de educação e instrução que aqueles, seus destinatários, possam ter.

a) Assistência Jurídica

         Ainda sob a ótica  dos ataques à Constituição, como referimos acima, quando os grupos econômicos pretendem ocupar o lugar do Estado tornando-o de intervenção mínima podemos analisar, quanto à assistência jurídica que deve ser prestada ao hipossuficeiente, as definições do texto constitucional como segue:  “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

A primeira observação é aquela de que o Estado designa, como em muitos outros dispositivos, a toda e qualquer entidade político-administrativa: não apenas está sujeita à União ou os Estados membros, mas também o Município, no âmbito de sua atuação tem o dever de assistir e também de prestar, ao necessitado, a pretensão à assistência. Mesmo que cometido à União, aos Estados e ao Distrito Federal competência para legislar sobre assistência jurídica e defensoria pública (art. 24, XIII) – não há se confundir competência legislativa e competência administrativa, que nem sempre coincidem.

Pretendeu a Constituição individualizar o órgão ao qual incumbirá “a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV: tais atribuições foram conferidas à Defensoria Pública, tornando-a obrigatória na União, no Distrito Federal, nos Territórios e nos Estados (art. 134, parágrafo único). Tratando-se de direito fundamental, como já vimos, não há argumento que possa excluir aos Municípios do dever de assistir e ainda mais porque as atribuições não se esgotam no âmbito da “assistência jurídica integral”.

Observa-se que a Constituição não reservou ao Poder Público o monopólio da assistência. Mesmo que deva ele assistir não se esgota e nem se pode deduzir caráter de exclusividade. Pelo princípio geral, os textos legais que embasam a prestação gratuita de serviços aos necessitados permanecem em vigor. Destes textos infere-se mesmo já tenha o necessitado representação em juízo, por advogado próprio, profissional liberal, nada obsta a concessão do benefício da gratuidade para tanto. Por outro lado, caso já tenha seu representante, por expensas próprias, mesmo assim seu direito pode abranger a isenção de pagamento de custas e não a integralidade de prestação de serviços. A tese de incompatibilidade entre o benefício da justiça gratuita e a escolha pessoal do advogado pelo beneficiário não pode prosperar pois ao alvedrio do beneficiário a escolha da prestação integral ou parcial.

A grande novidade trazida pela Carta de 1988 consiste em que, o campo de atuação já não se delimita apenas à prestação da assistência judiciária mas compreende tudo que seja “jurídico”. A tal chegamos pois o adjetivo qualificador da “assistência” está reforçado pelo acréscimo da palavra “integral”, o que importa a ampliação do benefício a ser prestado ao necessitado. Este faz jus à dispensa de pagamentos e à prestação de serviços, não apenas na esfera judicial mas em todo o campo dos atos jurídicos. E destes podemos referir a instauração e movimentação de processos administrativos, perante quaisquer órgãos públicos em todos os níveis; os atos notariais e quaisquer outros de natureza jurídica, praticados extrajudicialmente; a prestação de serviços de consultoria quais sejam informação e aconselhamento em assuntos jurídicos.

Enquadram-se, por disposição constitucional, o inc. XXXIV do artigo 5º da Constituição que assegura a todos (...), independentemente do pagamento de taxas – sem custos portanto – “o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder” (letra a) e “a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal” (letra b). Nestes casos particulares, a carência de meios não constitui pressuposto do direito; o exercício deste, como assegurado, independe da condição de hipossuficiente.

Por outro lado, no que diz respeito aos atos de registro civil do nascimento e certidão de óbito, reservado aos “reconhecidamente pobres” o benefício da gratuidade (inc. LXXVI), estes são cobertos pela cláusula da “assistência jurídica integral”. O texto constitucional do inciso apenas explicita os casos específicos da abertura genérica do inc. LXXIV. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, diferidos pelo Estado e sob cuja delegação os titulares devem possibilitar o uso do benefício. Tal ocorre porque o titular do serviço delegado tem o mesmo dever que assiste ao delegante.

O benefício da assistência jurídica integral e gratuita estende-se aos brasileiros e aos estrangeiros aqui residentes desde que comprovem a insuficiência de recursos. Sob a ótica da legislação ordinária já se havia consagrado, para gratuidade da Justiça, a presunção (relativa) de necessidade sob a simples declaração do interessado de não possuir condições para prover as despesas pertinentes sem prejuízo próprio ou da família (Lei nº 1.060, art.4º, caput com a redação dada pela Lei nº 7.510 de 4.7.86). Num primeiro momento poderia ser aferido que a Constituição havia restaurado o regime anterior com a exigência à comprovação da carência. De outro, que a mesma Constituição revogou o texto dispensando a prova.

Em realidade a Constituição não tocou a matéria motivo porque os Tribunais têm reconhecido a subsistência da presunção de necessidade, apenas com a mera declaração do interessado. Esta afirmação equivale a uma confissão da situação em que se encontra o hipossuficiente. Subsiste o princípio fundamental do direito à assistência jurídica integral e nesta contida a assistência judiciária, por força da Lei nº 1.060 e relevando quanto determinado pelo artigo 5º da LICC.

A inovação contida com o preceito constitucional, substituindo o conceito de assistência judiciária pelo de “assistência jurídica integral” demonstra um processo de evolução pretendendo abarcar o maior número possível de necessitados, assegurando-lhes o exercício dos direitos sociais e individuais no sentido de integra-los em uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

Da mesma forma o reconhecimento da necessidade de prover o direito de acesso condiz com o fundamento de harmonia social pretendido como valor supremo do Estado Democrático de Direito brasileiro.

         No Brasil a Assistência jurídica tem sido prestada via das Defensorias Públicas sendo que no estado de São Paulo o serviço é prestado pela Procuradoria Geral do Estado, instituição responsável pela preservação dos interesses do Estado.

“Por aqui(SP)... este serviço ainda possui conotação caritativa e assistencialista....a procuradoria de assistência Judiciária oferece serviços jurídicos que têm como  público alv o o indivíduo, isolando as demandas sociais e impedindo que o Judiciário seja a arena na qual são mediados esses conflitos. Sob estes preceitos, a forma (é)...individualista, paternalista e assistencialista”.[13]

         Neste mesmo estudo foram levantadas outras barreiras ao carente, dentre os quais:

“...a formalidade e hierarquização”, sendo essencial a simplicidade da Justiça para permitir o acesso, a linguagem mais simples, um cenário menos teatralizado, permitindo que a pessoa possa entender o que está acontecendo.”[14]

         Para Cappelletti o sistema possui limites, apontando-os:

         Para que apresente eficiência o sistema deve ser composto de um grande número de advogados; existindo um número suficiente de advogados devem tornar-se disponíveis para prestar o auxílio aos necessitados (hipossuficientes) de seus serviços, independente de pagamento mesmo sabendo-se dos elevados custos de serviços jurídicos no sistema judiciário formal; os advogados que prestam a assistência, pelo acúmulo de serviços e causas, não agilizam as causa de mínimo valor. Dirigindo-se ao indivíduo, a assistência judiciária deixa de atender ao  interesse de massa dos pobres, os interesses difusos e coletivos (acima identificados), enquanto uma classe toda de atingidos.[15]

b) Sistema Judicare:

         Implantado na Europa Central onde a assistência judiciária é reconhecida como direito para todas as pessoas, o sistema busca assistir aos hipossuficientes com a representação de um advogado, qualquer que seja ele, à escolha do litigante e como se fora pago por este.

         Os advogados particulares são pagos pelo Estado. Alguns obstáculos permanecem: ao hipossuficiente cabe a tarefa de reconhecer as causas e procurar o auxílio. Não incentiva a acessibilidade. Barreiras geográficas (pobres vivendo na periferia) e culturais (desconhecimento, anomia) não são quebradas. Como a assistência judiciária, não contempla ações coletivas ou de interesses difusos concentrando-se, apenas no que diz com o interesse individual.

         O advogado remunerado pelo  Estado, sistema adotado nos Estados Unidos, avança para promover a acessibilidade dos pobres; advogados instalam-se próximo às comunidades pobres e  buscam incentivar o espírito de classe dos hipossuficientes e ampliação dos seus direitos. As desvantagens do sistema apontam-se, primeiro, pela possibilidade de desvio de finalidade no trabalho do advogado, avançando para a política e levando-o a descurar dos interesse dos pobres; por segundo, tratados como incapazes, face à dinâmica dos advogados, o sistema aparentemente torna-se  paternalista. A simples disposição da prestação, sem outras soluções de apoio, não permite tenha a eficácia de um direito pois o sistema tem como limite a impossibilidade de um número suficiente de advogados para oferecer atendimento individual com a eficiência necessária.

         A segunda posição básica como solução pratica para o acesso à Justiça diz respeito à representação dos novos direitos sob prisma dos interesses difusos.

         A idéia básica deste momento de democratização do acesso à justiça refere-se à precária organização dos pobres em busca de seus direitos e a introdução de reformas necessárias para romper a concepção individualista do processo judicial. Com este rompimento, uma concepção nova, de índole coletiva, se sobrepõe ao tradicional. Origina-se, a idéia, daquelas reformas que pretendem proporcionar representação jurídica para o interesse público. A emergência dos direitos difusos, interesses grupais que diferem daqueles detidos pelos pobres, agora são levados à nova categoria de interesse público.

         Como já salientamos, o “interesse difuso é um fragmento do mais vasto interesse do grupo ou categoria dos sujeitos atingidos.”[16]

         Exemplo é a poluição de um rio quando um número impreciso de pessoas são diretamente atingidas e outras, potencialmente ou indiretamente, também o são pelo dano causado às águas, leito, fauna e flora adjacente, etc. É fenômeno de grande porte e o indivíduo isolado torna-se impotente para fazer-lhe frente. Necessária a organização do grupo. Em que pese o Ministério Público seja o representante natural, em Juízo dos interesses públicos tradicionais, aqueles interesses difusos, geralmente necessitando conhecimentos aprofundados, tornaram necessária a instituição de agências públicas especializadas ou departamentos no âmbito do Ministério Público.

         Reiterando, estes interesses difusos, frente às colossais proporções que tomam, envolvendo grande massa de grupos de pessoas, agora são denominados de ordem ou direito público e vinculam-se  com os assuntos de políticas públicas.

         Por estes motivos reúnem-se estes grupos de pessoas formando associações privadas com a finalidade de tutelar aqueles interesses difusos.

         Tal situação provocou uma transformação do direito processual:

“ ...com a legitimação de um indivíduo (ator de classe) ou de uma associação em promover um juízo no qual então interessados um número muito grande de  “partes anuentes”; com a possibilidade de obter decisão judiciária envolvendo milhões, milhares de pessoas, e ainda outra possibilidade, de exigirem que acabem certas atividades danosas ou poluidoras, de ressarcir danos produzidos em larga escala à classe interessada de sujeitos”.[17]

         Como os sistemas existentes para a proteção social mantiveram uma postura inerte (Ministério Público) e a justiça tradicional manteve-se atrelada ao conflito individual, com uma retração do papel exercido pelas instituições governamentais, percebeu-se que o governo não poderia desempenhar, sozinho toda a defesa de interesse público (dentre estes os difusos), de forma eficiente.

         Os assuntos concernentes aos interesses difusos estão substanciados como de  direito público frente à sua vinculação com os assuntos de política pública, por envolvimento de grandes grupos de pessoas.[18]

         Com isto a visão individualista do processo judicial funde-se com a concepção social, coletiva, permitindo que indivíduos ou grupos atuem em representação destes interesses e seu representante seja juridicamente reconhecido como intérprete e “procurador” do grupo. Digno de nota que a decisão para a demanda alcançará, indistintamente, todos os integrantes do mesmo grupo -–nos deveres e direitos.

         A representação via obra da ação governamental, ocorre por iniciativa do Ministério Público, em que pese as falhas apontadas.

         A criação de agências públicas regulamentadoras para a garantia dos interesses difusos e outros direitos públicos têm sido forma de abrir as portas do acesso. Cappelletti põe em dúvida os resultados das decisões daí emanadas porque “esses instrumentos tendem a ser predominantemente os mesmos interesses das entidades que o órgão deveria controlar”.[19]

         A representação também pode ocorrer por poderes de auto-regulação aos indivíduos e grupos sociais outorgados pelo Estado.

         Conforme Lênio Luiz Streck, “a Justiça do Trabalho passou a resistir à aplicação mais abrangente do art.8º da Constituição Federal, bem como ao art.3º da Lei n.º 8.073/90”, vez que ambas autorizam a defesa judicial e administrativa dos interesses e direitos de toda uma categoria econômica, pelos sindicatos representativos, na qualidade de substitutos processuais de seus associados. Tal proceder redundou  na edição da Súmula 310  do Tribunal Superior do Trabalho, a qual redefiniu que o art.8º, inciso III da Constituição da República, não assegura a substituição processual pelo sindicato; em ações por este propostas como substituto processual, todos os substituídos serão individualizados na petição inicial e, para o início da execução, devidamente identificados pelo número da CTPS ou de qualquer documento de identidade; lícito aos substituídos integrar a lide como assistentes litisconsorcial, acordar, transigir e renunciar, independentemente de autorização ou anuência do substituto e, quando o sindicato for ao autor da ação, como substituto processual, não serão devidos honorários advocatícios. Assim, a Súmula ou Enunciado investe contra a determinação constitucional, cria uma nova lei, em especial de conteúdo processual e dispõe de honorária, dando sentido diverso a todo sistema processual e à própria Constituição.[20]

         Sabendo-se que as Súmulas ou Enunciados possuem valor superior às próprias leis, tornando-se elas próprias “fontes criadoras de leis”, em especial no âmbito da Justiça Trabalhista, pressionada pelo enorme número de ações,

“a súmula em questão, afora seu caráter autoritário deixa um rastro de ilegalidades e inconstitucionalidades, as quais, ...são de difícil solução, eis que súmulas não são consideradas atos normativos e, portanto, são insuscetíveis  de argüição de inconstitucionalidade.”[21]

         A representação por iniciativa privada combina com controles públicos (Relator actions) quando o Ministério Público delega poder a indivíduo ou associação privada para agir em nome e sob direção do mesmo também é de ser admitida.

         A representação devida invoca o reconhecimento de grupos, mas as “class actions” permitem que um indivíduo represente todo o grupo ou classe de pessoas, em determinado litígio, evitando os custos de organização permanente do grupo. Aqui, cabe ao Juiz verificar a efetividade do representante no grupo.

         A terceira posição básica para a solução pratica ao acesso à Justiça, conhecida como terceira onda, conduz a um novo enfoque em uma concepção mais ampla e no que diz respeito à representação em juízo.

         Esta idéia partiu das reformas precedentes que buscavam a proteção judicial aos hipossuficientes e aos interesses difusos não representados ou representados de forma ineficaz.

         Seu objetivo é a própria mudança dos procedimentos judiciais, de forma ampla, pretendendo tornar exeqüíveis os direitos buscados nas duas ondas anteriores.

         A procura por uma “justiça conciliativa” ou coexistencial pode ser mais eficaz para a solução dos contenciosos. Pretende ela promover uma  (re)aproximação das posições, onde a solução seja pelos litigantes reciprocamente compreendida, com uma modificação bilateral ou multilateral dos comportamentos.[22]

         O emprego de técnicas processuais diferenciadas implica na simplificação dos procedimentos e na criação de via alternativas de solução de demandas.

         A direção do enfoque pretende o desenvolvimento de uma variedade de reformas aí incluindo-se  alterações nos procedimentos judiciais; uso de pessoas leigas ou paraprofissionais[23], tanto quanto juizes e defensores, para evitar e/ou facilitar a solução das demandas, utilização de mecanismos informais ou privados para solução de litígios[24].

         A reforma dos  procedimentos busca (i)novar e (re)novar as formas tradicionais, mesclando-as com novas alternativas. Sobressaem a maior validade da oralidade, a livre apreciação da prova, concentração dos procedimentos, as audiências inaugurais de conciliação e o papel cada dia mais acentuado de liberdade do Juiz na direção dos feitos. Ao lado, a redução ou eliminação das custas.

         Outra variante seria a especialização das instituições e procedimentos para atender causas de importância social particularizada. Insere-se a criação de tribunais especializados (pequenas causas, vizinhança, consumidores, meio ambiente, etc.) Trazem vantagens quanto aos custos e pela rapidez de decisão por inserção da informalidade, oralidade, simplicidade, economia processual e celeridade. O maior problema trata da excessiva especialização vez que será dispendiosa sua implantação em todas as Comarcas.

         A estes procedimentos e reforma do processo acrescenta-se à filosofia central do acesso à Justiça que a assistência jurídica e a representação, por profissionais da área (advogados) ou por assistentes com treinamento em Direito (agentes parajurídicos) serão cada vez mais e sempre necessários.[25]

         Frente a tal necessidade Cappelletti[26] propugna novos meios e métodos para reduzir os custos de representação por advogados. Os custos tornar-se-iam razoáveis às pessoas das classes média e baixa pois estariam cotizadas como um grupo ou mediante convênios através de planos para a prestação de serviços jurídicos, estes prestados por advogados, em equipes ou grupos. O mecanismo funciona com a contribuição monetária de cada um, para obtenção de serviços jurídicos pré-determinados a serem prestados quando necessários sejam aos interesses do contribuinte ou do grupo. Esta seria uma nova forma de acesso à Justiça, por via de pagamento, ao profissional, em módicas e suaves prestações.

         O método também pode contemplar a contribuição para um plano de assistência como seguro jurídico. Em nosso país a contribuição a  alguns sindicatos já engloba os serviços jurídicos especializados (que digam respeito à categoria econômica) e bem assim a informação necessária em outros campos do direito.

         A terceira idéia básica de acesso busca simplificar o processo coartando as medidas protelatórias, evitando o debate exacerbado e simplificando as perícias, quando não as eliminando tendo como finalidades a justiça feita em tempo razoável a um custo reduzido.

         Para construir um sistema jurídico e procedimental mais humano reconhece-se a utilização de métodos alternativos para a resolução/solução dos litígios e – dentre aqueles a conciliação,  a mediação e a arbitragem. Estes instrumentos situam-se fora dos tribunais. Pelo caráter de informalidade, solução do conflito sem julgamento, rapidez e não  criar hostilidade entre as partes, estes instrumentos oferecem vantagens sobre o processo formal.

         Entretanto, tais mecanismos apresentam inconvenientes dentre os quais: o custo muito elevado frente ao pagamento dos operadores do novo sistema; decorrentemente, o risco de criação de nova elite burocrática e corporativa (árbitros, mediadores, conciliadores); como assegurar os meios e modos do direito da parte vencida a um recurso ou mesmo a novo julgamento.

         A esta simplificação “do Direito”, Bolzan de Morais investe de forma contundente:

“Evidentemente estes não podem ser os objetivos da reforma que é possibilitar o amplo acesso à justiça de qualidade, não o empobrecimento da mesma. A finalidade não é fazer uma justiça mais pobre, mas torná-la acessível a todos, inclusive aos pobres. Criatividade e ousadia caracterizam o enfoque do acesso à justiça, mas não podem desvirtuar o sentido da busca da verdade e da justiça social do processo.”[27]

         Cappelletti reconhece ceticismo quanto a progressos, mesmo com as reformas, no que respeita ao acesso à Justiça em sistemas sociais fundamentalmente injustos. Reformas judiciais e processuais não são substitutos para as reformas políticas e sociais.

         Por outro lado, os sistemas jurídicos não podem criar órgãos e procedimentos especiais para todos os tipos de demanda, já pelos custos e muito mais pela dificuldade de delimitação de competências.

         As reformas preconizadas não podem e também não devem ser transplantadas de um a outro sistema jurídico. Além de pesquisar o diagnóstico da necessidade, a implantação da reforma deve ser acompanhada a par e passo.[28]

         Refere Cappelletti como “o maior perigo” o risco de que a implantação dos  procedimentos modernos e eficientes possam abandonar as garantias fundamentais do processo.[29]

         Em que pese desobstruirem-se todas as via de acesso ao Judiciário, com a garantia e possibilidade do uso de todos os instrumentos processuais é fundamental às partes a segurança “ de serem julgados em consonância com os princípios e normas dispostos em uma ordem jurídica constitucional e democraticamente determinada”.[30]

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