2.  Consecuencias del incumplimiento contractual en las codificaciones latinoamericanas. 

    La influencia europea

 

 

2.a  El incumplimiento inimputable

 

El código chileno[48], siguiendo a los clásicos, sólo se ha colocado en el caso de exención de responsabilidad por caso fortuito; respecto de ninguna otra circunstancia, entre las que suelen provocar el incumplimiento, ha dicho que pueda modificar la responsabilidad del deudor.[49]  A ello, se agrega que su concepción es estricta, pues, como lo destaca la definición del art. 45, requiere conjuntamente que el hecho sea irresistible e imprevisible, o sea, que implique una imposibilidad absoluta en el cumplimiento, no obstante todas las previsiones efectuadas por el deudor:

 

“Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pùblico, etc.”

 

Pero ocurre que existen mùltiples causas por las cuales el deudor deja de cumplir sin que estrictamente pueda imputársele culpa, pero que tampoco llegan al caso fortuito; al legislador no le puede ser indiferente entonces el motivo por el cual el deudor dejó de cumplir, y por ello en la actual doctrina alemana e italiana, se considera el caso fortuito como una situación dentro de un marco más amplio: la imposibilidad en el cumplimiento por causa no imputable al deudor; si la obligación se hace imposible de cumplir sin culpa del deudor, éste queda exento de responsabilidad, y entre las circunstancias que hacen inimputable el incumplimiento está el caso fortuito:

 

El art. 275 del código civil alemán de 1900 dispone: “El deudor queda libre de la obligación a la prestación siempre que ésta se haga imposible a consecuencia de alguna circunstancia de la que no ha de responder ocurrida después del nacimiento de la relación obligatoria.  A una imposibilidad sobrevenida después del nacimiento de la relación obligatoria se equipara la imposibilidad del deudor para la prestación sobrevenida con posterioridad.”[50]

 

Por su parte, el art. 1218 del código civil italiano de 1942 actualmente vigente, establece: “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta é tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il ritardo é stato determinato da impossibilitá della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.”; y el art. 1256 del mismo código: “L’obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile.  (...).”[51]

En el código chileno no hay duda que el caso fortuito, en la forma descripta por el art. 45, extingue la obligación; así resulta claramente de la reglamentación que da en el Título 19 de un modo de extinguir que llama “pérdida de la cosa que se debe”, pero que la doctrina ha aceptado, que se extiende también a las obligaciones de hacer y no hacer.  El problema está precisamente en determinar si sólo el caso fortuito provoca este efecto, si ello es así, querría decir que cualquier otra figura de las que se pretende que eximen al deudor habría que hacerla coincidir en la definición y requisitos de la fuerza mayor, ùnica forma en que el deudor quedaría liberado.

 

Reunidos los requisitos del art. 45, el deudor queda totalmente liberado de responsabilidad por su incumplimiento; no puede exigírsele el cumplimiento forzado ni la indemnización de perjuicios.  Así lo señalan los arts. 1547 y 1558 del código chileno:

 

Art. 1547: “(...) El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. (...)  Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.” 

 

Por otra parte, como sostuve precedentemente, se considera que no existen inconvenientes para extender el concepto a las obligaciones de hacer y no hacer.  Nada dice el código chileno sobre la imposibilidad en las obligaciones de hacer, sin embargo, el art. 534 del C.P.C. señala que en el juicio ejecutivo por obligación de hacer, el deudor puede oponer, además de las excepciones del juicio ejecutivo por obligación de dar, “la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida.”  Todo lo señalado en cuanto a los casos en que el deudor responde y aquellos que no, rige, entonces, para las obligaciones de hacer con las variantes propias de su diversa naturaleza.[52] 

 

Segùn el art. 45 del código chileno, no hay diferencia entre caso fortuito y fuerza mayor; son términos sinónimos, a pesar de que generalmente se entiende por caso fortuito todo fenómeno que es obra de la naturaleza, vis divina, un rayo, un terremoto y se llama fuerza mayor todo hecho del hombre que imposibilite al deudor para cumplir su obligación, un acto de la autoridad pùblica (hecho del príncipe), el apresamiento de piratas; su carácter comùn y distintivo es la imprevisión y la imposibilidad en que se halla el deudor de poder sustraerse a él y de evitarlo.  Para que un hecho constituya caso fortuito y libere al deudor de toda responsabilidad por el incumplimiento oportuno del contrato se requiere, por lo tanto, que tal hecho reùna los requisitos siguientes: a) Que provenga de una causa enteramente ajena de la voluntad del deudor, o sea que el deudor no haya contribuído en forma alguna a su producción; no lo sería, por lo tanto, un hecho en que hubiera participado el deudor; b) Que sea un hecho imprevisto, o sea, un hecho que dentro de los cálculos ordinarios y corrientes no se haya podido prever; no lo sería, por ejemplo, la crecida ordinaria de un río en la época del deshielo; pero sí una crecida extraordinaria de un volumen considerablemente superior, o efectuada en otra época, cualquiera que fuere su causa; c) Que el deudor, a pesar de su diligencia no haya podido evitarlo. 

 

Del mismo modo, el caso fortuito no liberará al deudor, si ha ocurrido por su culpa.  El fundamento de la exención de responsabilidad del deudor procedente del caso fortuito está en que “a lo imposible nadie está obligado”.  El art. 681 del mismo Código chileno, aplica este principio al expresar que “se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; “salvo que intervenga decreto judicial en contrario”, es decir una orden de embargo o de retención de la autoridad competente, un hecho del príncipe que constituye una fuerza mayor que el deudor no puede evitar.  El caso fortuito, entonces, puede extinguir la obligación sin responsabilidad alguna del deudor; así si se trata de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto, la obligación se extingue sin su responsabilidad por la pérdida de la cosa, sobrevenida por caso fortuito; y si se trata de una obligación de hacer o de no hacer, se extingue también cuando el caso fortuito hace imposible la ejecución del hecho al deudor o cuando ha producido el hecho que el deudor se había obligado a no ejecutar.  En conformidad con ello, el art. 1550 del Código chileno establece que, obligado a emplear en la custodia el cuidado debido, el deudor es responsable de la culpa en que incurra a este respecto; pero no responde de la pérdida o deterioro de la cosa que no puede serle imputable, por haber ocurrido sin culpa suya.[53] 

 

En el código civil argentino, se hace referencia al caso fortuito o la fuerza mayor en el art. 513: "el deudor no será responsable de los daños e intereses qe se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituído en mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor."; siendo necesario que éstos le hayan impedido materialmente al deudor cumplir con su obligación para que cese su responsabilidad (art. 578 y sus concordantes), ya que no basta, que sea más o menos dificultoso el cumplimiento de la obligación para que el deudor quede libre de la obligación.  En el mismo sentido que el código chileno, si el deudor ha cargado expresamente con el caso fortuito o la fuerza mayor, o éstos han tenido lugar por su culpa, siempre será responsable, aunque se pruebe que la cosa hubiera perecido estando en poder del deudor.  En el art. 514, el código argentino, sólo emplea la expresión caso fortuito, sin hablar de la fuerza mayor de que habla el 513: "Caso fortuito es el que no ha podido preverse o que previsto, no ha podido evitarse."  Esto prueba que toma como sinónimos caso fortuito y fuerza mayor, al igual que el código chileno.  Por ello, sólo da una definición, en la cual abarca tanto al caso fortuito como a la fuerza mayor, pues las dos son fuerzas extrañas que no pueden imputarse al deudor.  Al respecto, se sostiene que la definición del código argentino, y que determina bien los caracteres de ambas cosas, es la dada por Vinnio: omne quod humano captu praevideri non potest, nec cui praeviso potest resisti.[54]

Cabe destacar que el proyecto de código civil argentino de 1998, innova al respecto, en cuanto a la terminología adoptada, ya que hace alusión a la imposibilidad de cumplimiento, especificando que puede ocurrir o por caso fortuito o por otro impedimento ajeno a la voluntad del deudor, conforme surge de las siguientes disposiciones:Art. 892.- Se considera que la prestación es imposible cuando obstan a ella el caso fortuito o el impedimento ajeno a la voluntad del deudor, conforme a lo dispuesto en los artículos 1613 y 1615.”; “Art. 895.- Se considera que hay imposibilidad total de entregar la cosa debida, si:  a) Se destruye completamente.  b) Desaparece de manera que no se sabe de su existencia.  c) Debe estar en el comercio para poder ser objeto de la relación jurídica, y es puesta fuera de él.  Iguales reglas se aplican en lo pertinente a los bienes que no son cosas.”; “Art. 1610.- La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia de una causa ajena, conforme a estas reglas: a) Los hechos concretos invocables como causa ajena resultan de las disposiciones legales especiales, o de la estipulación contractual. b) La referencia genérica de la ley o del contrato a la causa ajena, la causa extraña, u otra semejante, abarca a cualquier hecho que suprime o desvía la relación causal, siempre que no sea atribuible a quien lo invoca, o al riesgo de la cosa o al peligro de la actividad conforme a los artículos 1662, 1663 y 1665.”; “Art. 1612.- Se considera caso fortuito al hecho que no ha podido ser previsto, o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado, superado o resistido. En este Código caso fortuito y fuerza mayor son empleados como sinónimos.”; “Art. 1613.- La infracción al deber general de no dañar causada por caso fortuito no genera responsabilidad, salvo disposición legal. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1615, el deudor de la obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable del daño que el incumplimiento causa al acreedor, si éste es causado por caso fortuito. La exención de responsabilidad puede ser, según la incidencia del caso fortuito, total o parcial, definitiva o temporaria.”; “Art. 1614.- Se considera ajeno a la voluntad del deudor el impedimento que, sin configurar caso fortuito, no puede ser evitado, superado, o resistido, mediante el empleo de la diligencia exigible en las circunstancias propias de la relación contractual.”; “Art. 1615.- Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1616, el deudor de la obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable del daño que el incumplimiento causa al acreedor, si éste es causado por un impedimento ajeno a su voluntad. La exención de responsabilidad puede ser, según la incidencia del impedimento, total o parcial, definitiva o temporaria.”; “Art. 1616.- El deudor, no obstante el caso fortuito o el impedimento ajeno a su voluntad, es responsable en los siguientes casos: a) Si ha garantizado el cumplimiento aunque ocurra cualquier caso fortuito, o cualquier impedimento ajeno a su voluntad. b) Si se ha comprometido a cumplir aunque ocurra un determinado caso fortuito, o un determinado impedimento ajeno a su voluntad. c) Si está en mora, a no ser que esta sea indiferente para la producción del caso fortuito o del impedimento ajeno a la voluntad. d) Si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito. e) Si de una disposición legal, o de una estipulación contractual, resulta que no se libera por caso fortuito, o por impedimento ajeno a su voluntad.”; “Art. 1617.- Si se estipula que un hecho determinado es considerado caso fortuito, o impedimento ajeno a la voluntad del deudor, se lo tiene por tal con la sola producción del hecho.”

 

En la jurisprudencia brasileña se ha sostenido, que si el hecho era imprevisible, y no se podían evitar las consecuencias incide el art. 1058 del código civil brasileño de 1916:

 

“O devedor náo responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito, ou força maior, se expressamente náo se houver por eles responsabilizado, exceto nos casos dos arts. 955, 956 e 957.  Parágrafo ùnico – O caso fortuito, ou de força maior, verifica-se no fato necessário, cujos efeitos náo era possível evitar, ou impedir”.

 

Si era previsible y no fueron tomadas las providencias para evitar las consecuencias, no hay caso fortuito o fuerza mayor preexcluyentes de responsabilidad, y el art. 1058 no se aplica.  Si era previsible, pero serían insuficientes las medidas para evitar las consecuencias, incide el art. 1058.  Los tribunales brasileños definieron además muy claramente al caso fortuito o la fuerza mayor como “tudo que se nao pode prever, ou que, previsto, nao se pode evitar.”  En principio, nadie presta en caso de fuerza mayor o caso fortuito en el derecho brasileño, por aplicación de la regla romana Casus a nullo praestantur.  El límite es el casus, y la responsabilidad por él es excepcional.[55] 

 

El nuevo codigo civil de Brasil, entrado en vigor recientemente, conforme a la ley nro. 10.406, del 10 de enero de 2002, del mismo modo, dispone:

 

“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.  Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”

 

 

2.a.1  La problemática de la contraprestación en los contratos bilaterales

 

El caso fortuito provoca, en consecuencia, la extinción de la obligación por imposibilidad en el cumplimiento y libera al deudor sin ulterior responsabilidad para él.  Ahora bien, debe considerarse que en los contratos bilaterales, el efecto liberatorio del caso fortuito en la prestación de una de las partes, plantea el problema de determinar qué ocurre con la de la contraparte, que no se ha hecho imposible; lo que constituye la teoría del riesgo.[56]

 

Debemos entonces efectuar al menos un pequeño comentario sobre la cuestión de los riesgos.  Con la palabra riesgo se designa en el lenguaje jurídico una contingencia, un peligro de naturaleza particular, el que hace correr a una persona la obligación en que se encuentra de soportar las pérdidas o deterioros, que una cosa determinada está expuesta a experimentar por consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor.  Ahora bien, la pérdida fortuita de una cosa que no es objeto de obligación alguna, no puede ser sino para la persona a quien esa cosa pertenece; y la máxima res perit domino le es perfectamente aplicable.  La cuestión de los riesgos se presenta ùnicamente para las cosas que son objeto de una obligación y, particularmente, de una obligación de dar: además hay que suponer que se trata de un cuerpo cierto, ya que no perece, ni se deteriora la especie determinada sólo en cuanto a su género.  Por eso el código civil chileno habla de cuerpo cierto cuya entrega se deba, así como había dicho antes que la obligación de conservar la cosa hasta la entrega rige sólo cuando el objeto de la obligación de dar es una especie o cuerpo cierto.  Si el deudor, sin que haya culpa de su parte, no puede ejecutar la prestación a que se obligó, porque la ejecución ha llegado a ser imposible para él, la obligación se extingue.  Esta es la regla que respecto del cuerpo cierto debido consagra como principio fundamental el art. 1670 del código chileno:

 

“Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los artículos siguientes.”

 

Sin embargo, este artículo considera la obligación individualmente; y se limita a establecer que la obligación se extingue por la imposibilidad de ejecución no imputable al deudor, dejando viva la cuestión de la otra obligación.  Así, en un contrato sinalagmático, en que una segunda obligación existe a cargo del acreedor en sentido inverso a la obligación extinguida, la cuestión de los riesgos se suscita inmediatamente, en el sentido de si se extingue esta obligación del acreedor por el hecho solo de que la obligación del deudor de dar la cosa que le servía de equivalente no existe ya, o, por el contrario, continùa existiendo.  Si se extingue, habría que decir que la imposibilidad fortuita de la obligación de dar la cosa ha puesto término al contrato, ya que todas las obligaciones nacidas de él se han extinguido; si subsiste, habrá que concluir también que el contrato subsiste aunque una de las obligaciones que había engendrado haya desaparecido.  De esta manera se explica la cuestión de los riesgos, porque el riesgo es una pérdida fortuita, y la pérdida, en los contratos sinalagmáticos consiste, no en perder lo que se debía, sino en no recibir lo que se debía suministrar en cambio.  Por lo tanto, para saber quién debe soportar los riesgos, hay que ver si la liberación del deudor de la obligación de entregar la cosa, acarrea la liberación recíproca del acreedor, punto que no resuelve el art. 1670 del código chileno.  Si se resuelve que la acarrea, ello equivaldría a dejar el riesgo a cargo del deudor, ya que por una parte habrá perdido el objeto o se encontrará en la imposibilidad de procurárselo; y por otra parte, nada recibirá del acreedor en cambio de esta pérdida.  Si se resuelve que no la acarrea, el riesgo será para el acreedor, ya que tendrá él que cumplir su obligación, sin recibir nada en cambio.  Esto ùltimo es lo que dispone el art. 1550 de ese mismo código: el deudor queda libre de su obligación por la pérdida inculpable del cuerpo cierto que debía; pero el acreedor no queda libre de la obligación que recíprocamente tenía contraída; y deberá cumplirla, aunque nada reciba en compensación.[57] 

 

Para el código civil argentino, en cambio, conforme con el art. 578, si la cosa se pierde sin culpa del deudor, considerándose como pérdida también el caso en que sea puesta fuera del comercio, como cuando se expropia por causa de utilidad pùblica, en los casos autorizados por la ley, la pérdida la soporta el deudor, porque antes de la tradición, el acreedor no adquiere ningùn derecho real sobre la cosa:

 

Art. 578. “Si la obligación de dar una cosa cierta es para transferir sobre ella derechos reales, y la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligación queda disuelta para ambas partes.”[58]

Es de destacar que en los códigos, como el francés, y proyecto de código español, que no aceptan el principio sentado en el artículo 577 del codigo argentino, conforme la explicación dada y expuesta en la nota correspondiente del codificador, la cosa perece para el acreedor y no para el deudor.  Ello así, en razón de que la ley francesa del 23 de marzo de 1855, sólo modificó respecto de terceros el principio aceptado por el Código de Napoleón, de que la propiedad se transmitía por el simple consentimiento de las partes, exigiendo respecto de esos terceros, la necesidad de la inscripción, pero respecto de las partes contratantes el principio quedó intacto.[59]

 

La nota al art. 578 del código argentino dice claramente:

 

“En contra: L. 17, tít. 10, lib. 3, F. R. L. 23, tít. 5, part. 5ª, que sólo resuelven la obligación del deudor. Véanse las L.L. 9, tít. 14, part. 5ª, 27, tít. 5, part. 5ª y 4ª, tít. 3, part. íd., 29, tít. 23, part. 3ª, y 6, tít. 14, part. 6ª.  No es extraño que así lo dispongan también el Cód. francés y los demás códigos que convierten el título en modo de adquirir, pues las cosas perecen, se deterioran y se aumentan para su dueño; pero parece ilógico que nuestras leyes que declaran que no se adquiere el dominio de las cosas con sólo el título, si no es seguido de la tradición, dispongan que el peligro de la cosa, que es el objeto de una obligación de dar, sea de cuenta del acreedor, aun antes de la tradición, fundadas en el principio de que el deudor de cosa cierta se libra de la obligación de entregarla, cuando perece sin su culpa. Esto es confundir el derecho personal con el derecho real. El derecho personal que se constituye por la obligación, no da derecho alguno en la cosa, y sin embargo se le constituyen las consecuencias del derecho real; para él perece la cosa, para él se aumenta, y de su cuenta son la mejora o deterioro. Nuestro artículo también libra al deudor de cosa cierta de la obligación de entregarla, si perece sin su culpa, pero lo libra disolviendo la obligación, y no dejando obligado al acreedor.  De los dos principios, que el dominio de las cosas no se adquiere sino por la tradición, y que los peligros, aumentos o desmejoras, son de cuenta del propietario, se derivan las resoluciones de los artículos siguientes, y es innecesario notar la discordancia con los códigos que parten de principios contrarios.”

 

En el mismo sentido prescribe el proyecto de codigo civil argentino: “Art. 691.- Antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real, salvo las disposiciones especiales para las cosas sujetas al régimen de registración constitutiva.”; “Art. 694.- Los riesgos de la cosa debida recaen sobre su dueño, sea éste el acreedor, el deudor o un tercero, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder.”

 

Para que se presente el interrogante al cual responde la teoría de los riesgos se necesitan, entonces, dos condiciones: que exista un contrato bilateral en curso, cuyo cumplimiento esté pendiente, al menos en parte; y que se extinga la obligación de uno de los contratantes por imposibilidad de ejecución, o sea, a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor.  Algunos autores, limitan esta ùltima exigencia a la pérdida fortuita de la especie o cuerpo cierto debido.  Lo cual se considera equivocado, pues se circunscribe el problema de los riesgos exclusivamente a la extinción de obligaciones de dar; por la pérdida fortuita del cuerpo cierto que se debía.  Aunque el legislador chileno haya guardado silencio, también opera la teoría de los riesgos en los contratos bilaterales si se extingue por imposibilidad de ejecución una obligación de hacer o de no hacer, procediendo entonces determinar la suerte de la obligación correspectiva.  Si se aplicaran por analogía o extensivamente los arts. 1550 y 1820 del código civil chileno, resultaría que también en las obligaciones de hacer y de no hacer el riesgo sería para el acreedor; res perit creditori.  Algunos autores consideran que tal alternativa debe ser rechazada.  Ello en razón de que dicho principio estaría desprestigiado, como lo demuestra el derecho comparado.  Además, los fundamentos de los efectos particulares de los contratos bilaterales, llevarían a postular que hoy en Chile, sin que se precise una reforma legal, tratándose de obligaciones de hacer y de no hacer, el riesgo de la imposibilidad fortuita de cumplir la obligación la soporta el deudor; res perit debitori.  Por ùltimo, se sostiene que la estrecha interdependencia de las obligaciones generadas por el contrato bilateral, y la misma equidad o la buena fe, sirven de asidero a la idea de que extinguida la obligación de hacer o de no hacer de una de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue igualmente la obligación correlativa del otro contratante.[60]

 

Otros juristas chilenos sostienen deba aplicarse en este caso la solución de equidad, que es colocar el riesgo por cuenta del deudor, cuya prestación se ha hecho imposible; en consecuencia, el acreedor nada debe pagar, y si ya lo ha hecho, puede repetir lo pagado.  Ello así, porque el art. 1550 resistiría una aplicación analógica, dado su fundamento histórico; siendo una disposición extraída del código francés, reflejo del principio res perit domino.  Tal doctrina, se sostiene, no tiene nada que ver con las obligaciones de hacer y no hacer.  Además, es un precepto plagado de excepciones que reducen mucho su amplitud.  Por otro lado, es la solución que el código chileno da para el caso de imposibilidad de la obligación de hacer en la confección de obra material que tratare más adelante (arts. 1996 y 2000).[61]

 

El código argentino, dispone en cuanto a las obligaciones de hacer, que si cuando se produjo la imposibilidad sin culpa del deudor, se había hecho parte del trabajo encomendado, el acreedor deberá pagar la parte hecha, siempre que de algùn modo le aprovechase ese cumplimiento parcial (art. 627: “Si el hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación queda extinguida para ambas partes, y el deudor debe volver al acreedor lo que por razón de ella hubiere recibido.”).[62]

 

Asimismo, la disposición del art. 889 del código civil argentino es una consecuencia del principio que no puede haber deuda sin que haya una cosa debida.  Si ella desaparece, desaparece también la obligación, puesto que no hay objeto sobre que recaiga la obligación.  Tambien para este código entonces, es en el caso en que no hay culpa del deudor en el que hay verdadera extinción, pues se considera que si la imposibilidad de la prestación viene por culpa del deudor, o cuando éste ha cargado los riesgos del caso fortuito, la obligación sólo se convierte en la de pagar daños y perjuicios:

 

Art. 889:  “Si la prestación se hace imposible por culpa del deudor, o si éste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una cláusula que lo cargue con los peligros que por ellos vengan, o sea por haberse constituido en mora, la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daños e intereses.”

 

Para el derecho brasileño, si la imposibilidad sobreviniente a la conclusión del negocio jurídico, no es imputable al deudor por su culpa -entendida en sentido amplio-, éste se libera:

 

Art. 865 del codigo de 1916 y art. 234 del nuevo codigo: “Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradiçáo, ou pendente a condiçáo suspensiva, fica resolvida a obrigaçáo para ambas as partes.  Se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais as perdas e danos.”

 

Art. 879: “Se a prestaçáo do fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigaçáo; se por culpa do devedor, responderá este pelas perdas e danos.”; el nuevo codigo: “Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.”

 

Y al igual que en el derecho argentino, el acreedor también se libera, como el deudor, de la contraprestación, y si ya la había realizado, tiene acción para repetirla. 

 

Como se puede apreciar, la distinción entre las dos posibles consecuencias del incumplimiento contractual, se encuentra claramente establecida en los arts. 879 del codigo anterior y 248 del nuevo código brasileño, en el supuesto de una obligacion de hacer.  Cualquiera sea la imposibilidad que resulta de culpa del deudor, responde éste por pérdidas y daños.  Si la imposibilidad fue causada sin culpa del deudor, la obligación se resuelve.  Para el caso de las obligaciones de dar cosa cierta, la pérdida de cosa cierta, produce tambien la consecuencia de hacer nacer el derecho a la resolución del negocio jurídico, correspondiendo al deudor probar el hecho de la pérdida, que incluye la total destrucción; y no haber tenido culpa en ello.  La resolución comporta que el deudor restituya lo que recibió del acreedor.  Si hay culpa del deudor, la resolución se produce, pero el acreedor tiene derecho al equivalente más pérdidas y daños.  En los arts. 865, 1º par. anterior y 234 1º par. nuevo, como se ve, se contempla el derecho a la resolución, por cuyo ejercicio puede el acreedor repetir lo que prestara.  Si hubo culpa del deudor (art. 865, 2º par. y 234 2º par.), no tiene derecho a la resolución, y el acreedor tiene derecho a reclamar el equivalente con más las pérdidas y daños.  Además, cuando se hace referencia a la culpa del deudor, debe entenderse comprendida en ella, la de su representante legal o voluntario, o de su servidor o auxiliar.[63]

 

Es de destacar, por ultimo, en el proyecto de codigo civil argentino de 1998, la importancia dada al deber de buena fe como regulador de las obligaciones de las partes[64], incluso con posterioridad al cumplimiento de las obligaciones principales propias del contrato:

 

"Art. 1063.- Deber de buena fe. Con ulterioridad al cumplimiento de las obligaciones principales propias del contrato las partes deben continuar actuando de buena fe.  Este deber regula:  a) La determinación de la existencia y de los alcances de las obligaciones accesorias que subsisten, por estipulación de partes, o por estar virtualmente comprendidas en el contrato.  b) La restitución y la reparación de daños, en cuanto correspondan una vez producida la extinción del contrato según lo previsto en el Capítulo XII de este Título.  c) La interpretación y el cumplimiento de tales obligaciones."

 

Lo mismo se observa en el nuevo codigo civil de Brasil, en el capitulo correspondiente a las disposiciones generales de los contratos: “Art. 422: “Os contratantes sao obrigados a guardar, assim na conclusao do contrato, como em sua execucao, os principios de probidade e boa-fe.”, disposicion que no era prevista en el codigo civil de 1916.

 

 

2.a.2  El caso de expropiación por causa de utilidad pública

 

Conforme sostiene la doctrina argentina, el caso de expropiación por causa de utilidad pùblica, la cual hace imposible el pago, se encuentra comprendido en la pérdida de la cosa, que contempla el art. 891 del código civil argentino.  Si no se ha hecho tradición de la cosa, ni el acreedor puede exigir el precio de la expropiación ni el deudor obligarle a recibirlo en lugar de la cosa, salvo el convenio explícito o implícito de las partes.  Y por el art. 895 del mismo cuerpo legal, en caso de compra, si el precio ha sido pagado, se dispone expresamente su devolución, si no se puede entregar la cosa vendida, o si no se puede prestar el hecho:

 

Art. 891: “La cosa que debía darse, sólo se entenderá perdida en el caso que se haya destruido completamente o que se haya puesto fuera del comercio, o que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia.”

 

Art. 895:  “En los casos en que la obligación se extingue por imposibilidad del pago, se extingue no sólo para el deudor, sino también para el acreedor a quien el deudor debe volver todo lo que hubiese recibido por motivo de la obligación extinguida.”[65]

 

Es decir, que en algunos casos la responsabilidad puede aparecer limitada a cierto monto o determinado contenido, como ocurre, en la órbita contractual, en caso de expropiación (tambien art. 11 de la ley 13.264 en Argentina).[66]

 

La doctrina brasileña en este caso afirma que si el deudor, en virtud de imposibilidad, adquiere pretensión a indemnización, o recibe indemnización por el daño sufrido, puede el acreedor ejercer el derecho a la cesión de la pretensión o exigir directamente la indemnización.  Si el contrato es bilateral, la parte que se libera del deber de prestar pierde el derecho a la contraprestación, salvo si por la imposibilidad responde el que tenía que contraprestar.  El deudor soporta el riesgo del precio, pierde la pretensión a la contraprestación porque dejó de ser deudor de su propia prestación.  Si el acreedor se hace titular del derecho a cesión de la pretensión a indemnización, o de pretensión a indemnización, continùa deudor de la contraprestación.  Le cabe escoger entre exigir la cesión de pretensión a indemnización, o la indemnización, más la disminución del valor de la prestación, y contraprestar por entero, o, si es posible, su contraprestación hasta equivaler a lo que recibe, o nada exigir ni contraprestar.  Si el acreedor ya había cumplido su prestacion, tiene, en caso de imposibilidad sin resarcimiento, la acción de enriquecimiento injustificado.  La restitución o indemnización, por parte del deudor liberado, tiene que realizarse segùn los precisos principios de enriquecimiento injustificado.[67] 

 

De la misma manera dispone el código alemán, art. 281: “Si a consecuencia de la circunstancia que hace imposible la prestación obtiene el deudor una indemnización o una pretensión de indemnización por el objeto debido, el acreedor puede exigir la entrega de lo recibido como indemnización o la cesión de la pretensión de indemnización.  Si el acreedor tiene pretensión a la indemnización de daños a causa de no cumplimiento, si hace uso de los derechos señalados en el párrafo primero, se aminora la indemnización que ha de pagársele en el valor de la indemnización o prestación de la indemnización obtenida.”; y el art. 323 del mismo código agrega: “(...)  Si la otra parte exige, segùn el parágrafo 281, entrega de la indemnización obtenida por el objeto debido o cesión de la pretensión de indemnización, queda obligada a la contraprestación; ésta se aminora, sin embargo, de conformidad con los parágrafos 472 y 473, en la medida que el valor de la indemnización o de la pretensión de indemnización quede por debajo del valor de la prestación debida.  Siempre que se haya efectuado la contraprestación no debida segùn estas disposiciones, lo pagado puede ser repetido segùn las disposiciones sobre la entrega de un enriquecimiento injusto.”

 

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[48] Y los códigos que adoptan el código civil chileno, segùn la clasificación efectuada por GUZMAN BRITO, cit., págs. 374 y ss.  Ellos son los códigos de Ecuador 1858/1860; El Salvador 1859; Colombia 1887; y el código de Honduras (III) 1906, que, sin embargo, agrega: Art. 1462: “También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible.”  Las  restantes soluciones que estos códigos adoptan en la materia, son idénticas a las soluciones que el código chileno prescribe, por lo que resulta innecesaria su transcripción.

[49] El código francés de 1804 establece: Art. 1147: “Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au payement de dommages et intérets, soit á raison de l’inexécution de l’obligation, soit á raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangére qui ne peut lui etre imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.” “El deudor, en los casos que proceda, será condenado al pago de daños e intereses, bien con motivo de la falta de cumplimiento de la obligación, ó por causa de su retraso en llevarla á cabo, siempre que no justifique que el no cumplimiento, procede sin haber mala fé por su parte, de causas extrañas á su voluntad, que no pueden serle imputadas.”; Art. 1148: “Il n’y a lieu á aucuns dommages et intérets lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empeché de donner ou de faire ce á quoi el était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit.” “No proceden las indemnizaciones, cuando por consecuencia de fuerza mayor ó de caso fortuito, el deudor está imposibilitado de dar ó hacer aquello á que está obligado, ó ha ejecutado lo que le estaba prohibido.”; y entre los códigos dependientes del código civil francés, el código civil italiano de 1865, cfr. GUZMAN BRITO, ob. cit., pág. 605, disponía: Art. 1225: “Il debitore sará condannato al risarcimento dei danni, tanto per l’inadempimento dell’obbligazione quanto pel ritardo dell’esecuzione, ove non provi che l’adempimento o il ritardo sia derivato da una causa estranea a lui non imputabile, ancorché non sia per sua parte intervenuta mala fede.”; Art. 1226: “Il debitore non é tenuto a verun risarcimento di danni, quando in conseguenza di una forza maggiore o di un caso fortuito fu impedito di dare o di fare ció a cui si era obbligato, od ha fatto ció che gli era vietato.” Como se ve, el art. 1225, siguiendo al code civil, hablaba en términos de “causa extraña no imputable”, y consagraba la noción de caso fortuito o fuerza mayor en el art. 1226, es decir, en la misma parte general en la que estaba contenida la primera.  El código de Venezuela 1873/1982, que a su vez adopta al italiano de 1865 establece: “Arts. 1235 y 1344: “Cuando una cosa determinada, que constituía el objeto de la obligación, perece, o queda fuera del comercio, o se pierde de modo que se ignore absolutamente su existencia, la obligación se extingue, si la cosa ha perecido o se ha puesto fuera del comercio o perdido, sin culpa del deudor y antes de que haya incurrido en mora.  Aùn cuando el deudor haya incurrido en mora, si no ha tomado a su cargo el peligro de los casos fortuitos, se extingue la obligación, si la cosa hubiera perecido igualmente en poder del acreedor, caso de que se le hubiese entregado.  (...).”; “Arts. 1160 y 1271: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.”; Arts. 1161 y 1272: “El deudor no está obligado a pagar daños y perjuicios, cuando, a consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, ha dejado de dar o de hacer aquéllo a que estaba obligado o ha ejecutado lo que estaba prohibido.”  Entre los códigos que revisan e integran el código napoleón con el derecho tradicional, cfr. GUZMAN BRITO, ob. cit., págs. 315 y ss., el código boliviano de 1830, establecía: “Art. 740: “El obligado, aun cuando no haya mala fe de su parte, será condenado al pago de intereses y daños, ya sea que resulten de omisión o ya de tardanza en el cumplimiento de la obligación, siempre que no justifique que la falta proviene de una causa extraña que no puede imputársele.”; y “Art. 741: “No hay lugar a daños e intereses cuando una fuerza superior o un caso fortuito ha impedido al deudor dar o hacer lo que se había obligado o le ha forzado a hacer lo que se le había prohibido.”

[50] Entre los códigos influenciados por el código alemán de 1900, cfr. GUZMAN BRITO, ob. cit., págs. 522 y ss., el código de Bolivia III (1975) dispone: “Art. 379: “La obligación se extingue cuando la prestación se hace imposible definitivamente por una causa no imputable al deudor.”; y el código de Peru IV (1984): “Art. 1138: (...) 3. Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, pero éste conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere.  Si el deudor obtiene algùn beneficio con la resolución de su obligación, su valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor.  (...)  5. Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere.  En este caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que hubieren quedado relativos al bien (...).”; Art. 1314: “Quien actùa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.”; Art. 1315: “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.”; Art. 1316: “La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor.  Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure.  Sin embargo, la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea ùtil.  (...):”; Art. 1317: “El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación.”

[51] Cfr. DI MARZO S., “Le basi romanistiche del codice civile”, Torino, 1950, pág. 229, la norma del art. 1256 del codice civile, está en conformidad con D. 46, 3, 107, que establece: “Verborum obligatio... resolvitur... cum res in stipulationem deducta sine culpa promissoris in rebus humanis esse desiit”.  Vease sobre este argumento y la continuidad del sistema juridico romanistico desde el derecho romano hasta las codificaciones modernas, CARDILLI, “Un diritto comune in materia di responsabilita contrattuale nel sistema giuridico romanistico”, en Rivista di diritto civile, 44, 1998, 315 y ss.  En relacion con las convenciones internacionales y normativa de la comunidad europea en la materia, en las pags. 337/339 el autor afirma: “Rispetto ai problemi dati agli interpreti dall’art. 74 della Convenzione dell’Aja del 1964 sulla vendita internazionale di beni mobili e sul tipo di responsabilita indotto dagli artt. 25, 74 e 79 della Convenzione UNCITRAL, sulla vendita internazionale di beni mobili (Vienna, 1980), emerge una tendenza ad appiattirne la lettura sul solo modello di common law (responsabilita oggettiva), sebbene, come e stato detto, <le formule... della nuova convenzione si presentano, ..., ad una duplice lettura: l’interprete che proviene da una esperienza nella quale la responsabilita contrattuale e fondata sulla colpa tende, necessariamente, a rintracciare nel testo le linee... del propio sistema, e quindi ad assegnare ai singoli termini quei connotati che siano sufficienti a ricostruire il principio della colpa; l’interprete che, per contro, proviene da un sistema nel quale la responsabilita contrattuale e oggettiva vi legge invece una regola che prescinde completamente dal concetto di colpa>.  Queste formule sarebbero, quindi, interpretate a seconda del sistema giuridico dell’interprete, il che si rifletterebbe conseguentemente sulla considerazione di ese conformemente o meno al principio della colpa.  Simile discorso potrebbe farsi per i <Principles for International Comercial Contracts> redatti dall’UNIDROIT, dove in base all’art. 7.1.7 (force majeure) sembra individuarsi una certa oscillazione lingüística, causa di possibili dubbi interpretativi uguali a quelli evidenziati per la Convenzione di Vienna del 1980.  (...)  L’articolo in esame, prendendo le distanze sia <dalla querelle che, negli ordinamenti di civil law, ha investito la nozione di “colpa contrattuale”>, sia <dal modello di common law che ragiona in termini di “garanzia” (dell’esecuzione)>, impone all’interprete che opera nei diversi sistemi di sciogliere il dubbio su cosa si debba intendere per <beyond its control> e per <reasonably>.  Queste formule sono, quindi, interpretabili in un senso o nell’altro a seconda del sistema giuridico dell’interprete, il che si rifletterebbe conseguentemente sulla considerazione di esse conformemente o meno al principio della colpa.  Anche l’art. 3.108 dei recenti <Principles of European Contract Law>, preparato dalla <commission on European Contract Law> nel capitolo sulla <non-performance>, parla di <impediment beyond his (del debitore) control>, che egli <could not reasonably have been expected> al momento della conclusione del contratto, evocando nell’interprete continentale l’applicazione del principio della colpa e della regola che i casus a nullo praestantur.  Infine, l’Avant-Projet del <Code Europeen des Contrats>, realizzato dall’Accademia dei Giusprivatisti Europei, fissa all’art. 75 (<Modalita dell’adempimento>) il principio in base al quale il contraente debe comportarsi secondo la buona fede e secondo la diligenza richiesta dal particolare tipo di obbligazione.  L’art. 92 co. 1 c), in relazione all’inadempimento di un’obbligazione di dare una cosa determinata, presuppone un mancato adempimento per la perdita, la distruzione o il deterioramento della cosa <sans que soit engagee la responsabilite du debiteur>; l’art. 93 d), ancora piu significativamente, riconosce la stessa possibilita rispetto all’inadempimento dell’obbligazione di dare cose di genere; l’art. 94 co. 2 nega che possa parlarsi di inadempimento di un’obbligazione di facere, quando <le debiteur se trouve, sans que sa responsabilite soit engagee, dans l’impossibilite d’effectuer une prestation personelle consistant a faire>; e rispetto alle obbligazioni di risultato al co. 3 dello stesso art. da la possibilita al debitore di provare o il possesso della perizia professionale richiesta per adempiere a quella particolare prestazione, o comunque il ricorso alle tecniche necessarie, ai mezzi, agli strumenti, ai luoghi e ai collaboratori appropriati alle circostanze.  L’art. 106 co. 1 <codifica> la regola dell’invalidita del patto <ne dolo praestetur>.  Infine, l’art. 116 <Dommages-interets> sancisce il diritto del creditore al risarcimento del danno in caso d’inadempimento, <sous reserve de ce qui est prevu aux articles qui precedent>, lasciando qualche dubbio sulla regola effettivamente applicata per la responsabilita per inadempimento.  Su un piano interpretativo globale, pero, tenendo conto degli articoli sopra richiamati, e salvo non voler creare una incongruenza nel testo del Code simile a quanto accaduto nel c.c. it. del 1942 tra art. 1176 e 1218, si puo forse auspicare una chiara fissazione del principio della colpa propio nel Progetto che piu degli altri e espressione della dottrina e dei giuristi del sistema giuridico romanistico.”  En cuanto a la importancia del principio de la buena fe en la regulacion de los contratos y su continuidad en los codigos europeos y latinoamericanos vease tambien CARDILLI, “La <buona fede> come principio di diritto dei contratti”, cit., pags. 170 y ss.

[52] ABELIUK MANASEVICH, “Las obligaciones”, Tomo II, Santiago de Chile, 1993, págs. 687 y ss.

[53] CLARO SOLAR, “Explicaciones de derecho civil chileno y comparado”, Volumen V. De las obligaciones, págs. 537/539.

[54] LLERENA, “Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino”, págs. 411 y ss.  Dentro de los códigos “bajo múltiples influencias”, siempre según la clasificación efectuada por GUZMAN BRITO, ob. cit., págs. 441 y ss., al igual que el argentino, el código uruguayo (1869) dispone: “Art. 1549: “La obligación, sea de dar o de hacer o de no hacerse extingue sin responsabilidad de daños y perjuicios, cuando la prestación que forma la materia de ella viene a ser física o legalmente imposible; (...).”; Art. 1550: “La cosa cierta y determinada que debía darse, sólo se entenderá que ha perecido, en el caso que se haya destruído completamente o que se haya puesto fuera de comercio, o que se haya perdido de modo que no se sepa de su existencia.”; Art. 1342: “El deudor es condenado al resarcimiento de daños y perjuicios, sea en razón de la falta de cumplimiento de la obligación o de la demora en la ejecución aunque no haya mala fe de su parte, siempre que no justifique que la falta de cumplimiento proviene de causa extraña que no le es imputable.”; Art. 1322: “Nadie es responsable del daño que proviene de caso fortuito a que no ha dado causa.”; Art. 1343: “No se deben daños y perjuicios, cuando el deudor no ha podido dar o hacer la cosa a que estaba obligado o ha hecho lo que le estaba prohibido, cediendo a fuerza mayor o por caso fortuito (Artículo 1549).  No se entienden comprendidos en la regla antedicha, los casos siguientes: Si alguna de las partes ha tomado sobre sí especialmente los casos fortuitos o la fuerza mayor.  Si el caso fortuito ha sido precedido de alguna culpa suya, sin la cual no habría tenido lugar la pérdida o inejecución.  Si el deudor había caído en mora antes de realizarse el caso fortuito; (...)”; el código de Costa Rica II (1886): “Art. 702: “El deudor que falte al cumplimiento de su obligación sea en la sustancia, sea en el modo, será responsable por el mismo hecho de los daños y perjuicios que ocasione a su acreedor, a no ser que la falta provenga de hecho de éste, fuerza mayor o caso fortuito.”; “Art. 830: “Se extingue la obligación cuando perece la cosa cierta y determinada, debida pura y simplemente o a término, que era objeto de la obligación, o cuando sale fuera del comercio de los hombres, o se pierde de modo que se ignore absolutamente su paradero.” 831: “Para que esa pérdida produzca la extinción de la obligación, es necesario: 1º Que la pérdida haya acaecido por caso fortuito, sin que haya mediado hecho o culpa del deudor, o de las personas de quienes es responsable.  2º  Que el deudor no esté constituído en mora.  3º  Que no sea responsable de casos fortuitos.”; el código de Nicaragua II (1904): “Art. 1851: “Si el hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación quedará extinguida para ambas partes, y el deudor debe devolver al acreedor lo que por razón de ella hubiere recibido.”; Art. 1864: “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, el deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiere ya sido aquel constituido en mora, que no fuere motivada por sucesos que no hubieren podido preverse, o que, previstos, fueren inevitables.”; Art. 2164: “La obligación, sea de dar, o de hacer o de no hacer, se extingue sin responsabilidad de daños y perjuicios, cuando la prestación que forma la materia de ella viene a ser física o legalmente imposible.”.  Por su parte, el código español (1889): “Art. 1182: “Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituído en mora.”; Art. 1184: “También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible.”; y los códigos que adoptan al español, el código de Puerto Rico (1889): “1058: “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.”; el código cubano (1889): “Art. 1105: “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, ó que, previstos, fueran inevitables.”; “Art. 1182: “Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere ó destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituído en mora.”; Art. 1184: “También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal ó físicamente imposible.”; y el código de Panamá III (1916): “Art. 990: “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.”; Art. 1068: “Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituído en mora.”; Art. 1070: “También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer, cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible, pero el deudor deberá restituír lo que hubiere recibido por cumplir la obligación.”  El código civil alemán además de lo dispuesto en el art. 275, agrega: Art. 327: “(...)  Si la resolución tiene lugar a causa de una circunstancia de la que no ha de responder la otra parte, ésta sólo responde segùn las disposiciones sobre la entrega de un enriquecimiento injusto.”; el código de México (1928): “Art. 2017: (...) III. Si la cosa se perdiere por culpa del acreedor, el deudor queda libre de la obligación; (...) V. Si la cosa se pierde por caso fortuito o fuerza mayor, la obligación queda sin efecto y el dueño sufre la pérdida, a menos que otra cosa se haya convenido.”; Art. 2111: “Nadie está obligado al caso fortuito sino cuando ha dado causa o contribuido a él, cuando ha aceptado expresamente esa responsabilidad, o cuando la ley se la impone.”; el código peruano III (1936): Art. 1184: “Si el hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación queda extinguida.  El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razón de la obligación hubiese recibido.”; Art. 1318: “La obligación se extingue cuando la prestación llega a ser imposible sin culpa del deudor.”; Art. 1319: “El deudor no responde por los daños y perjuicios resultantes del caso fortuito o de la fuerza mayor, sino en los casos expresos de la Ley, y en los que así lo establezca la obligación.”; el código de Guatemala III (1963): “Art. 1325: “Si la obligación de hacer resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación queda extinguida.  El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razón de la obligación hubiese recibido.”; Art. 1331: “La pérdida o deterioro de la cosa objeto de la obligación, antes de la entrega, se regirá por las reglas siguientes:  1º Si se pierde sin culpa del deudor, la obligación quedará sin efecto y se devolverá lo que se hubiere recibido por cuenta del convenio; (...).”; Art. 1426: “El deudor no es responsable de la falta de cumplimiento de la obligación por caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que en el momento en que ocurriere, hubiere estado en mora.”; el código de Paraguay II (1985): Art. 426: “El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originan al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o ya hubiere incurrido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor.” Art. 477: “Si el hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación queda extinguida, para ambas partes, y el deudor debe restituir al acreedor lo que hubiere recibido por razón de ella.” Art. 628: “La obligación se extingue cuando por una causa física o jurídica no imputable al deudor, anterior a su constitución en mora, se hace imposible la prestación que constituye el objeto de ella. (...),”Art. 721: “Si por un hecho posterior a la celebración del contrato bilateral, y sin culpa de ninguna de las partes, la prestación se hiciere imposible, las obligaciones recíprocas de ambos contratantes quedan sin efecto.  Si la contraprestación hubiere sido efectuada en todo o en parte, se la restituirá segùn las reglas generales de este Código.”; el código de Cuba II (1987): “Art. 293: “En todos los casos previstos en los artículos anteriores, cuando el acreedor no puede obtener el cumplimiento de una obligación o sólo puede lograrlo de modo inadecuado, el deudor está obligado a reparar los daños y perjuicios resultantes salvo que el incumplimiento no le sea imputable.” ; Art. 99, inc. 1, letra b: “No generan responsabilidad civil para su autor los daños y perjuicios que se causen: (...) b) por fuerza mayor o caso fortuito, o si la conducta del autor hubiera sido provocada por la víctima del daño perjuicio (...).”

[55] PONTES DE MIRANDA, “Tratado de direito privado”, págs. 87 y ss. 

[56] ABELIUK MANASEVICH, ob. cit., págs. 692 y ss.  Sobre este argumento y su tratamiento en los codigos modernos, vease tambien CARDILLI, “Imprevision y peligros contractuales en el sistema juridico romanistico”, cit., pags. 301 y ss.  Con referencia a los recientes Proyectos de unificacion del derecho de los contratos en Europa este autor sostiene en las pags. 300/301: “La tendencia a confrontar en los recientes Proyectos de unificacion del derecho de los contratos en Europa se situa coherentemente en el cuadro delineado sumariamente por los codigos europeos.  Asi, los Principles of European Contract Law bajo la direccion de Ole Lando, en el art. 2117, sancionan la relevancia del cambio de circunstancias imprevisibles que haya determinado una excesiva onerosidad, a condicion de que “the risk of the change of circumstances is not one which, according to the contract, the party affected should be required to bear”.  Esta impone a la parte la renegociacion de los terminos contractuales.  En los Principios de Unidroit, se preve la relevancia del hardship a condicion de lo extraordinario de la circunstancia sobrevenida, a su no pertenencia a la esfera de control del contratante y al riesgo “convencional” que ella habia asumido (art. 6.2.2).”   

[57] CLARO SOLAR, ob. cit., págs. 679/681.

[58] El código de Uruguay dispone: Art. 1557: “Tratándose de una obligación de dar, su extinción por la imposibilidad de la paga no hace extinguir la obligación recíproca del acreedor.  En las obligaciones de hacer o de no hacer, la extinción es no sólo para el deudor sino también para el acreedor, a quien aquél debe volver todo lo que hubiese recibido, por motivo de la obligación extinguida (Artículo 1335).”; el código de Costa Rica: “Art. 833: “Cuando la obligación de dar un cuerpo cierto y determinado, proveniente de un contrato sinalagmático, se extingue con relación al deudor por la pérdida fortuita de ese cuerpo, la obligación correlativa de la otra parte no deja por eso de subsistir.”; 834: “Las obligaciones recíprocas provenientes de un convenio que tenga por objeto procurar el goce de un derecho personal, o cumplir un hecho, o abstenerse de él, queda sin efecto si acaece un obstáculo que haga imposible la ejecución de un modo absoluto y perpetuo.”; el código de Nicaragua: “Art. 2174: “Tratándose de una obligación de dar, su extinción por la imposibilidad de la paga no hace extinguir la obligación recíproca del acreedor.  En las obligaciones de hacer o de no hacer, la extinción es no sólo para el deudor sino también para el acreedor, a quien aquel debe devolver todo lo que hubiere recibido, con motivo de la obligación extinguida.”; el código alemán: Art. 323. “Si la prestación que incumbe a una parte, derivada de un contrato bilateral, se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensión a la contraprestación; (...).”; Art. 265. “Si una de las prestaciones es imposible desde el principio o si se hace imposible después, la relación obligatoria se limita a las restantes prestaciones.  La limitación no tiene lugar si la prestación se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la que ha de responder la parte no titular de la elección.”; el código italiano de 1942: “Art. 1463: “Nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilitá della prestazione dovuta non puó chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia giá ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito.”; Art. 1465: “Nei contratti che trasferiscono la proprietá di una cosa determinata ovvero costituiscono o trasferiscono diritti reali, il perimento della cosa per una causa non imputabile all’alienante non libera l’acquirente dall’obbligo di eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia stata consegnata. (...).”.  Cfr. DI MARZO, ob. cit., págs. 266/267, la norma del art. 1463 guardaría relación con D. 19, 1, 50, y D. 19, 2, 9, 4.; siendo además correspondiente la norma del art. 1465 con I. 3, 23, 3.  En realidad, en lo que respecta a la disposición contenida en D. 19.1.50, Labeón no hace referencia allí a un caso de imposibilidad sobreviniente de la prestación debida, sino a un caso de extinción de la prestación debida en virtud del beneficio de una ley, solución que algunos autores consideran de carácter excepcional en el jurista, cfr. VACCA, ob. cit., pág.   .  Con lo cual, la norma del art. 1465 del codice civile, aplica el principio res perit domino, antes que aquél contenido en I. 3, 23, 3 periculum emptoris, ya que hace alusión a los contratos que transfieren la propiedad de una cosa determinada, dejando obligado al adquirente a efectuar la contraprestación, aunque la cosa no le haya sido entregada, en caso de pérdida de ésta por una causa no imputable al enajenante.  De esta manera, diferencia la solución con respecto a aquélla contenida en el art. 1463, en la que dispone lo contrario, es decir, la prohibición, a la parte liberada por la imposibilidad sobreviniente de la prestación debida, cuando se trata de contratos con prestaciones correspectivas que no transfieren la propiedad de una cosa determinada, de requerir la contraprestación a la otra parte, y la obligación de restituírle aquéllo que haya recibido en cambio.  El código de Bolivia III (1975): “Art. 577: “En los contratos con prestaciones recíprocas la parte liberada de su prestación por la imposibilidad sobreviniente no puede pedir la contraprestación de la otra y deberá restituir lo que hubiera recibido.  Las partes pueden, sin embargo, convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor.”; “Art. 579: “En los contratos con prestaciones recíprocas que transfieren la propiedad de una cosa o constituyen o transfieren derechos reales, rigen las reglas siguientes:  1)  Si se pierde la cosa cierta y determinada por causa no imputable al enajenante o constituyente, el adquirente sigue obligado a cumplir la contraprestación, aunque no le hubiese entregado la cosa.  2)  Si la trasmisión de la propiedad de la cosa ha sido diferida, el riesgo queda a cargo del enajenante que debe la entrega.  (...) II.  Se salva el acuerdo entre partes u otra disposición de la ley.”; el código de Venezuela 1873/1982: Art. 1238 (antes): “Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, se debe solamente el precio.”; el código de Perù IV (1984): Art. 1156: “Si la prestación resulta imposible sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta.  El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razón de la obligación haya recibido, correspondiéndole los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación no cumplida.”; Art. 1431: “En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación  a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho.  En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido.  Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor.”; el código de Cuba II (1987): Art. 298 nro. 1: “La obligación que consiste en entregar un bien determinado se extingue cuando se pierde o destruye sin culpa del deudor y antes de haber éste incurrido en mora (...)”; Art. 299: “1. La obligación se extingue cuando la prestación se hace imposible por circunstancias no imputables al deudor.  2.  En los contratos bilaterales, el deudor liberado por imposibilidad de cumplimiento de la prestación está obligado a restituir lo que hubiese recibido.”

[59] LLERENA, ob. cit., págs. 411 y ss.  En efecto, el código francés dispone: Art. 1302: “Lorsque le corps certain et déterminé qui était l’objet de l’obligation vient á périr, est mis hors du commerce, ou se perd de maniére qu’on en ignore absolument l’existence, l’obligation est éteinte si la chose a péri ou a été perdue sans la faute du débiteur et avant qu’il fut en demeure.” “Cuando el cuerpo cierto y determinado de que era objeto la obligación, perece, queda fuera del comercio, ó se pierde de modo que se ignora en absoluto su existencia, queda extinguida la obligación si la cosa ha fenecido ó ha sido perdida sin culpa del deudor, y antes que se hubiere constituído en mora.  (...).”; Art. 1583: “Elle est parfaite entre las parties, et la propriété est acquise de droit á l’acheteur á l’égard du vendeur, dés qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé.”  “Es perfecta entre las partes, y la propiedad queda adquirida de derecho por el comprador, respecto del vendedor, desde el momento en que se conviene en la cosa y el precio, aunque la primera no se haya entregado ni pagado el segundo.”; Art. 1138: “L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes.  Elle rend le créancier propiétaire et met la chose á ses risques dés l’instant où elle a du etre livrée, encore que la tradition n’en ait point été faite, á moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier”.  “La obligación de entregar la cosa, es perfecta, por solo el consentimiento de los contratantes.  Hace al acreedor propietario y pone á su cargo aquella, desde el instante en que debió entregársele, aun cuando no se haya verificado la tradición, á no ser que el deudor sea moroso en entregársela; en cuyo caso queda la cosa por cuenta y riesgo de éste ùltimo.”

[60] LOPEZ SANTA MARIA, “Los contratos”, Parte general, Tomo II, Santiago de Chile, 1998.

[61] ABELIUK MANASEVICH, ob. cit., pág. 993.

[62] LLERENA, ob. cit., págs. 411 y ss.

[63] PONTES DE MIRANDA, ob. cit., págs. 80 y ss.

[64] Sobre este argumento, vease CARDILLI, “La <buona fede> come principio di diritto dei contratti”, cit., pags. 170 y ss.

[65] Además, la nota al art. 895 aclara: “Por el Derecho romano y por el Derecho de las Partidas, cuando el pago se hacía imposible por pérdida de la cosa sin culpa del deudor, la obligación se extinguía sólo para el deudor, quedando el acreedor obligado.  Así, cuando la cosa comprada, hallándose aùn en poder del vendedor se perdía por un caso fortuito, no perecía para su dueño sino para el comprador, el cual debía pagar el precio.  La razón era que las cosas perecen para sus dueños, cuando son acreedores de las mismas cosas; pero no cuando son deudores, pues el deudor de cosa cierta se libera de la obligación de entregarla si la cosa perece sin su culpa.  Nosotros hemos combatido estas falsas teorías en la nota al art. 578.”

[66] LLERENA, ob. cit., págs. 411 y ss.; también ALTERINI, Responsabilidad civil”, Buenos Aires-Argentina, 1992, pág. 199.

[67] PONTES DE MIRANDA, ob. cit., págs. 111 y ss.