2.b.3  La extensión del resarcimiento en los códigos civiles

En el código chileno, la decisión depende de las circunstancias particulares del caso y debe dejarse al juez una gran margen de libertad en el examen de la cuestión de saber de qué perjuicios deberá responder el deudor.  En este sentido, se ha efectuado una división de los perjuicios en varias clases: directos e indirectos:  directos, serían los perjuicios que provienen inmediatamente del no cumplimiento de la obligación; indirectos, los que son sólo consecuencias mediatas, lo cual es bastante impreciso.  Los perjuicios verdaderamente directos, son los sufridos con respecto a la cosa que es objeto de la obligación, y que son, por lo mismo, la consecuencia necesaria de la inejecución o mala ejecución de la obligación del deudor.  Además, los perjuicios directos, propter ipsam rem, se denominan también intrínsecos; y los perjuicios indirectos, extrínsecos.  Dentro de lo que ha sido objeto verdadero de la falta de cumplimiento de la obligación, otra división es la de perjuicios previstos e imprevistos; previstos son los que natural y ordinariamente se producen como efecto necesario del incumplimiento, y que, por lo mismo, el deudor ha tenido que prever o podido prever al contratar, y son imprevistos, los que se han producido excepcionalmente, de suerte que no han podido ser previstos por el deudor como efecto de su incumplimiento.  Es natural y justo que el deudor sea responsable de todos los perjuicios que previó o pudo prever al obligarse.  Saber si los daños que se han producido han sido o podido ser previstos en el momento del perfeccionamiento del contrato, pues las partes han podido tener la intención de contemplar un perjuicio dado, aunque no sea en sí mismo natural y ordinario, es una dificultad de hecho para lo cual es imposible dictar reglas generales; y compete a los tribunales resolverla segùn las circunstancias.  

De acuerdo al art. 1558 del código chileno, perjuicios previstos son los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; imprevistos serán, pues, los que no están en dicha situación: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.  La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.  Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.”

Al igual que ocurre con el daño emergente y el lucro cesante es cuestión de las circunstancias de cada caso determinar si los perjuicios son previstos o imprevistos, y queda mucho entregado al criterio del tribunal apreciarlos; por ello se ha fallado que es cuestión de hecho determinar si los perjuicios tienen una u otra calidad.  De acuerdo al inc. 1º del art. 1558, en principio, el deudor sólo responde de los perjuicios previstos, y de los imprevistos ùnicamente en dos casos: cuando hay dolo (que incluye la culpa grave), y cuando así se ha estipulado.  En efecto, las partes podrían convenir no sólo que se indemnicen los perjuicios indirectos y los imprevistos, aunque no haya dolo o culpa grave, sino cualquier otra estipulación, como que no se indemnice el lucro cesante, que se reparen los daños meramente morales, y aùn los inciertos, etc.  Además, las partes pueden fijar los perjuicios de antemano mediante una cláusula penal; y eliminar toda responsabilidad con ciertas limitaciones.  Con mayor razón podrán alterar como estimen conveniente las normas legales.   

El sistema indemnizatorio del código chileno, se basa en el código francés, el que, a su vez, se inspiró en los jurisconsultos anteriores a él: Dumoulin, Domat, y especialmente, Pothier.  Este sistema ha sido juzgado inconveniente, ya que si hay algo difícil es establecer y probar los perjuicios, quedando muy frecuentemente atrapado el derecho del acreedor en la maraña de las distinciones, en la facultad judicial y en la casuística inevitable descripta.  Por ello, el código alemán (art. 249) dio acogida a lo que se llama doctrina de la reparación integral, que elimina las distinciones antes señaladas y la influencia del dolo como agravante de la responsabilidad; el perjuicio que nunca se indemniza es el que no tiene relación alguna, ni remota, con el incumplimiento.  Sin embargo, esta doctrina se juzga muy peligrosa por lo amplia, y se acerca mucho a la responsabilidad objetiva; por ello ha sido criticada en la misma Alemania y, no obstante perseguir un fin muy loable, como es asegurar la reparación integral del daño, no ha tenido aceptación en las restantes legislaciones.[83]   

El código civil argentino ha sentado ciertos principios generales, pero sujetos casi todos a restricciones, segùn los casos.  Los jueces tienen, pues, que resolver previamente la clase a que pertenece la obligación que da origen a la indemnización, si es obligación de dar sumas de dinero, si es de dar cosas que no son dinero, si es con el objeto de transmitir la propiedad, o de constituir un derecho real, o de restituir a su dueño la cosa objeto del contrato, etc., y buscar en las reglas especiales a que está sujeta cada clase de obligación, el medio de resolver sobre la indemnización debida.[84]

Un criterio mayoritario ve en el art. 520 del código argentino la regla general, vigente en el incumplimiento culposo, y en el art. 521 su agravación que corresponde al incumplimiento doloso.  Ello se adecua con el presupuesto subjetivo de la responsabilidad y con la justa distinción de gravedad entre la culpa y el dolo.  El art. 520 aprehende las consecuencias inmediatas y necesarias, y el nuevo art. 521 alarga la responsabilidad hasta las mediatas si la inejecución es dolosa:

Art. 520: “En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación, con la excepción del artículo 521.”

Art. 521: “Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas (Texto ordenado por la ley 17.711).”

Precisamente se sostiene que los arts. 520 y 521 se apartan del código francés.  El art. 1151 francés prescribe la imputación de los daños que son consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, esto es los que derivan del hecho sin la interferencia de circunstancias extrañas, que se circunscribe a los previstos o previsibles en caso de promediar solamente culpa (art. 1150).  En el art. 520 Vélez determinó la imputación de consecuencias inmediatas y necesarias, y en la nota mencionó como fuente a Goyena, cuyo proyecto utilizó expresamente estos adjetivos por entenderlos más precisos que la fórmula francesa; además, el art. 520 es casi un calco de la 1ª parte del art. 1016 del Proyecto.  El art. 521, provino de Pothier.  En el par. 166 de éste se lee que, en caso de dolo de mi deudor, éste “es indistintamente responsable de todos los daños e intereses que he sufrido, a los que su dolo ha dado lugar, no sólo de aquellos que he sufrido con relación a la cosa que ha sido objeto del contrato, propter rem ipsam, sino de todos los daños e intereses que he sufrido en relación a mis otros bienes...”  El art. 520 imputa las consecuencias inmediatas y necesarias.  El nuevo art. 521 abarca ùnicamente el incumplimiento doloso.  De tal manera, el incumplimiento culposo queda cubierto por el mencionado art. 520; la conjunción “si” que inicia el art. 521 implica la exclusión (si, y sólo si) del incumplimiento culposo de la esfera de su regulación, y aparta por ello de la responsabilidad emergente las consecuencias mediatas de cualquier tipo que sean.

La consecuencia debe ser inmediata y además necesaria de la inejecución, pues no cabe suponer que el “y” que las liga, englobe, acumulativamente, ambas especies (las inmediatas, y, aparte de ellas, las necesarias). Por lo pronto son inmediatas las consecuencias que derivan del incumplimiento en sí mismo, sin la conexión de otro acontecimiento distinto, y tal inteligencia se robustece al tener presente el nuevo art. 521 que, sólo si el incumplimiento es doloso, achaca las consecuencias mediatas “que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto” (art. 901 del cód. civ. arg: “Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, segùn el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”.  Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”.  Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.)  Pero no basta que la consecuencia tenga tal conexión primaria: es menester, además, que acostumbre suceder segùn el orden regular.[85] 

Se sostiene entonces, que cuando el art. 520 alude a las consecuencias inmediatas no puede hacerlo sino en el sentido del art. 901; porque este ùltimo artículo define tales consecuencias “en este Código”, y carecería de sentido que, cuando emplea el término definido, la ley le diera contenido distinto.  El adjetivo necesarias no puede aislarse, para comprender su sentido, del adjetivo “inmediatas” que lo antecede.  Sólo se imputan al deudor culposo las consecuencias inmediatas-necesarias de su incumplimiento.  Estas son las que derivan del hecho en sí mismo segùn el orden regular –o por la conexión de otro hecho que invariablemente lo acompaña-, y, además, se proyectan como daño intrínseco.  García Goyena habría usado el vocablo en este sentido.  El viejo art. 521 aprehendía los daños extrínsecos sólo cuando mediaba dolo, con lo cual descartaba su imputación en los casos de incumplimiento culposo.  Por lo demás, comùnmente, el daño extrínseco es consecuencia mediata del incumplimiento, por derivar de la conexión con otro acontecimiento distinto, quedando así excluído del área del art. 520.

La responsabilidad del doloso incluye, en primer lugar, las consecuencias inmediatas.  Pero, proyectada la responsabilidad del doloso hasta las consecuencias mediatas, no resulta lógico entender que sólo responda de las inmediatas si son a la vez necesarias, es decir intrínsecas.  Así, las consecuencias inmediatas, que derivan del hecho en sí mismo –o por la conexión de otro que invariablemente lo acompaña, segùn el orden normal de los sucesos, se achacan al incumplimiento doloso, recaigan o no en el objeto de la prestación, sean intrínsecas o extrínsecas.  En cuanto a las consecuencias mediatas, presuponen la interferencia de un acontecimiento distinto entre el hecho generador y el resultado dañoso y, técnicamente, pueden ser previsibles o imprevisibles, caso éste en que se las juzga casuales, y se prolongan en consecuencias remotas –que tienen con el hecho una conexión del 3er. o ulterior grado.  La imprecisión de la ley de reformas al código argentino (17.711), no especifica cuál o cuáles consecuencias mediatas imputa al deudor doloso.  Pero no puede dudarse que éste sólo responde por las consecuencias mediatas previstas o previsibles.  Se sostiene, por ello, deba considerarse aplicable la definición del art. 901 y extenderse la responsabilidad a los daños previstos –por lo comùn el doloso, que deliberadamente incumple los prevé- y a los meramente previsibles –aùn no previstos en concreto-, pues ello es congruente con las reglas que gobiernan genéricamente la responsabilidad; lo contrario importaría dejar al incumplidor doloso en situación ventajosa frente al incumplidor culposo, para quien la mera previsibilidad es antecedente de imputación de consecuencias. 

Además, el nuevo art. 522 autoriza al Juez a condenar, en la órbita de la responsabilidad contractual, “a la reparación del agravio moral”, “de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.”  Se considera que este precepto ha de ser comùnmente aplicado en los casos de incumplimiento doloso, por el máximo reproche que merece la malicia en el sistema legal argentino.[86]

El proyecto de código civil argentino de 1998, prescribe: “Art. 1607.- Consecuencias inmediatas de los hechos son las que suceden según su curso natural y ordinario. Consecuencias mediatas son las que derivan de la conexión de un hecho con otro distinto. Comprenden las previstas, y las previsibles; éstas abarcan a las que pueden ser previstas mediante la debida atención y el adecuado conocimiento de las cosas.”; “Art. 1608.- La previsibilidad se juzga sin tomar en cuenta la condición especial del agente, salvo si: a) Existe un deber específico de obrar con prudencia y pleno conocimiento. b) La condición especial del agente le otorga una previsibilidad mayor. c) El agente ha obrado con dolo o con culpa grave. d) Lo dispone la ley.”; “Art. 1609.- La responsabilidad abarca las consecuencias que se hallan en relación de causalidad adecuada con el hecho generador. Quedan comprendidas en ellas las consecuencias inmediatas y las consecuencias mediatas previstas o previsibles; y están excluidas las consecuencias casuales.”; “Art. 1621.- El daño es reparable, según el caso, mediante: a) La reposición al estado anterior al hecho generador de la responsabilidad. b) La restitución de lo que el responsable está obligado a devolver, o de lo que obtuvo indebidamente. c) El resarcimiento del valor del daño patrimonial. d) La satisfacción del valor del daño extrapatrimonial. También procede, en su caso, el reembolso del valor de gastos o inversiones.”; “Art. 1623.- En los casos en que el acreedor pretende la reposición al estado anterior, o una entrega, o una restitución, y la prestación no es cumplida en especie, tiene derecho : a) Si lo debido es bien fungible, a la entrega de un bien de la misma especie y calidad. b) En los demás casos, al valor de reposición del bien de acuerdo con las reglas del artículo 724 ; y si este valor ha variado desde el nacimiento de la obligación hasta la fecha en que es satisfecho, al que sea mayor.”; “Art. 1624.- Si, en virtud de un contrato bilateral, corresponde la restitución de un bien, deben ser detraídas las ventajas que resulten al acreedor, o que puedan resultarle, por no haber efectuado la propia prestación.”; “Art. 1628.- En los demás casos el responsable debe intereses resarcitorios, calculados a la tasa activa promedio para operaciones ordinarias de corto plazo.”; “Art. 1629.- El curso de los intereses resarcitorios comienza: a) Desde que se produjo el daño emergente en cada una de las partidas que lo integran. b) Desde que se produjeron el lucro cesante, la incapacidad laboral o el daño extrapatrimonial. c) Desde que se realizaron el gasto o la inversión reembolsables.”; “Art. 1630.- Si el acreedor requiere el daño emergente por la pérdida o el deterioro de un bien y, simultáneamente, el lucro cesante por esa misma causa, debe optar entre los intereses resarcitorios correspondientes al daño emergente, o el resarcimiento del lucro cesante con sus propios intereses resarcitorios.”; “Art. 1631.- En el resarcimiento del daño emergente que resulta de un bien que debe ser entregado, repuesto o restituido, y se ha amortizado, el acreedor debe optar entre el valor de reposición del bien, sin amortización ni intereses resarcitorios, o el valor de reposición del bien castigado por la amortización con sus propios intereses resarcitorios.”; “Art. 1633.- Si el deudor de cualquier especie de obligación actúa con malicia procesal, a pedido del acreedor y en su provecho, el tribunal debe sancionarlo pecuniariamente. La sanción consiste en el pago de una suma de dinero, cuya cuantía es fijada prudencialmente en un monto que puede llegar hasta otro tanto de los intereses moratorios calculados como se dispone en el artículo 716.”; “Art. 1636.- La responsabilidad del vencido en un proceso judicial, por los honorarios de los letrados del vencedor y de los peritos, está limitada a un tercio del monto de la condena por capital y accesorios. En defecto de estipulación de partes, en un proceso arbitral ese límite es del quince (15) por ciento, incluyéndose los honorarios de los letrados del vencedor, de los peritos, de los árbitros y del secretario. Si las regulaciones practicadas conforme a las leyes locales exceden esas proporciones, el tribunal debe prorratear equitativamente sus importes entre los beneficiarios, cuidando que la remuneración de los peritos guarde razonable relación con la que sea asignada a los abogados intervinientes en el proceso.”; “Art. 1637.- El máximo establecido en el artículo anterior: a) No incluye las regulaciones recaídas en los incidentes. b) No es aplicable si el condenado en costas obró con dolo, o incurrió en inconducta procesal maliciosa.”; “Art. 1638.- El tribunal tiene atribuciones para desestimar, total o parcialmente, la pretensión de reparación en especie, si ella no es posible o resulta excesivamente onerosa.”; “Art. 1639.- El acreedor tiene derecho a requerir que el condenado a reparar el daño lo haga en forma de renta.”; “Art. 1640.- El acreedor tiene derecho a requerir que el daño extrapatrimonial sea satisfecho, total o parcialmente, mediante el pago de dinero, o de otro modo distinto. El tribunal, según las circunstancias, dispone lo que corresponde; en los casos de lesiones a la dignidad personal puede ordenar la publicación de la sentencia.”; “Art. 1641.- El tribunal sólo tiene atribuciones para atenuar la responsabilidad, por razones de equidad: a) Si el deudor obró sin dolo y su responsabilidad no está comprendida en los artículos 1662,1663 y 1665. A tal efecto debe atender a su situación patrimonial y, en su caso, a la circunstancia de que el damnificado haya percibido la indemnización proveniente de un seguro personal. b) Si el hecho dañoso fue causa de ventajas para el acreedor. c) En la responsabilidad por hechos involuntarios. d) En los demás casos en que lo dispone la ley.” ; “Art. 1651.- Tienen responsabilidad directa, conforme a lo dispuesto en este Título: a) Quien incumple una obligación. b) Quien, por acción o por omisión, causa un daño injustificado.”; “Art. 1652.- Son igualmente responsables, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1641 : a) Quien actúa sin discernimiento, quedando a salvo la responsabilidad del representante legal que en su caso corresponda. b) Quien causa un daño por error de hecho o de derecho, por dolo engaño, o por intimidación. El causante del dolo engaño o de la intimidación es responsable concurrente. c) Quien causa un daño mediante un acto automático o reflejo.”; “Art. 1653.- El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a título personal a quien ejerce la fuerza irresistible.”; “Art. 1654.- En caso de transgresión del deber general de no dañar: a) Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. b) Si varias personas son responsables del daño, pero en razón de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes. En la responsabilidad emergente de contratos la mancomunación se rige por lo dispuesto en el Libro Cuarto, Título I, Capítulo II, Sección Sexta, y por las normas particulares a ellos.”; “Art. 1655.- El encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado daño.”; “Art. 1656.- Quien, sin ser responsable del daño, recibe provecho a causa de él, está obligado conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa.”; “Art. 1657.- Toda persona responde por el hecho que compromete la responsabilidad directa de los terceros que están bajo su dependencia, o de los que autoriza para actuar en el ámbito de su propia incumbencia, se sirve u obtiene provecho. La responsabilidad abarca el daño causado en ejercicio o con ocasión de sus funciones.”

Por su parte, el código de Brasil de 1916, en el art. 1059 establece: “Salvo as exceçoes previstas neste Código, de modo expreso, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, alem do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.  Paragrafo unico.  O devedor, porem, que nao pagou no tempo e forma devidos, só responde pelos lucros, que foram ou podiam ser previstos na data da obrigaçao.”; y el art. 1.060, dispone: “Ainda que a inexecuçáo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato.”  De la misma manera establece el nuevo codigo agregando en la ultima parte del art.403:  “...sem prejuízo do disposto na lei processual.”  En consecuencia, para conceder indemnización de pérdidas y daños, el magistrado deberá  considerar si hubo: 1º.  Daño positivo o emergente, que consiste, en el déficit real o efectivo en el patrimonio del acreedor, esto es, una concreta disminución en su fortuna, sea porque se depreció el activo, sea porque aumentó el pasivo, siendo, además, imprescindible que el acreedor haya, efectivamente, experimentado un real perjuicio, ya que no son pasibles de indemnización daños eventuales o potenciales.  En la condenación relativa al daño emergente, la indemnización podrá procesarse de dos formas: el autor del daño será condenado a proceder a la restauración del bien damnificado o a pagar el valor de las obras necesarias a esa reparación.  La indemnización relativa al daño emergente pretende restaurar el patrimonio del lesionado al estado en que anteriormente se encontraba.  2º.  Daño negativo o lucro cesante o frustrado, alusivo a la privación de una ganancia para el acreedor, al lucro que él dejó de obtener, en razón del incumplimiento de la obligación por el deudor.  Para computar el lucro cesante, la mera posibilidad es insuficiente, más acertado sería condicionarlo a una probabilidad objetiva, resultante del desenvolvimiento normal de los acontecimientos conjugado a las circunstancias peculiares del caso concreto.  Con el objeto de evitar el pedido de sumas exorbitantes, el código civil brasilero de 1916 limitó el alcance del lucro cesante en el art. 1059, constituyendo el perjuicio que, para el acreedor, resultaría del retardo culposo de la obligación, cuando la inexistencia del objeto de la prestación debida en su patrimonio lo prive de ciertos lucros (juros de mora), de modo que los (juros moratórios) representarían una compensación general por los lucros frustrados.  3º.  Nexo de causalidad entre el perjuicio y la inejecución culposa o dolosa de la obligación por parte del deudor, pues, el daño deberá ser un efecto directo e inmediato del acto ilícito del deudor, de modo que, si el perjuicio ocurre por negligencia del propio acreedor, no habrá resarcimiento o indemnización por pérdidas y daños. 

Asimismo, al fijar los daños provenientes de incumplimiento contractual, el juez deberá actuar con prudencia, pues las pérdidas y daños no pueden ser arbitrarios, será imprescindible que estipule una indemnización justa, correspondiente, en la apreciación del daño emergente, al perjuicio real, efectivamente sufrido por el lesionado, recomponiendo la primitiva situación, y, en la apreciación del lucro cesante, al lucro in potentia proxima, procurándose las ganancias más probables y anulándose, los efectos de la lesión, de forma de reestablecer al acreedor en la posición que tenía, si el deudor hubiese cumplido la obligación que le incumbía.  La reparación de las pérdidas y daños será la restauración de lo que el acreedor perdió y la composición de lo que dejó de ganar, fijado segùn un juicio de probabilidad, atendiendo el juez, al fijar el quantum de las pérdidas y daños, el tiempo del juicio, el lugar de estimación, que será aquél en que el pago debía efectuarse, y la persona del lesionado, principalmente su situación patrimonial, para poder establecer la repercusión que tuvo sobre ella la inejecución de la obligación. 

Finalmente, se afirma que el art. 1059, no obsta a la reparación completa del daño, inclusive la desvalorización o depreciación monetaria relativamente a indemnizaciones oriundas de actos ilícitos, no afectando a plena responsabilidad del perjuicio en los casos de responsabilidad contractual, pues la relación de previsibilidad es aplicable al daño y no a su valor.  Además, la doctrina brasileña sostiene que la inflación, en la actualidad, no es considerada un factor imprevisible, sino una experiencia vivida cotidianamente por todos los ciudadanos que viven en Brasil en un clima de constante corrección monetaria de precios, costos y rendimientos.[87] 

En cualquier hipótesis, el monto de la indemnización no puede ser inferior al perjuicio, en atención al principio segùn el cual la reparación debe ser integral.  Tampoco puede ser superior al perjuicio, pues, si así fuere, las pérdidas y daños se convertirían en fuente de enriquecimiento, lo que confronta el principio de equivalencia, rompiendo el binomio daño-indemnización.  Además, la corrección monetaria incide sobre cualquier deuda resultante de decisión judicial, inclusive costas y honorarios de abogado. 

Los tribunales reconocen además, la distinción entre obligaciones que representan deuda de dinero y deuda de valor.  En el primer caso, el deudor se libera mediante una suma traducida aritméticamente en una cifra; la deuda de valor es una contraprestación obediente a la oscilación de la moneda.  En este caso, el acreedor recibirá la satisfacción de su deuda si el deudor le hace la traditio, no de una expresión matemática de deuda, sino de una cuantía que corresponda a los bienes que va a adquirir o que ya adquirió.  La distinción entre deuda de dinero y deuda de valor, es el ùnico medio de -en una época dominada por la onda inflacionaria- proporcionar al acreedor un pago que corresponda al valor actualizado de la obligación.  En materia de liquidación de las obligaciones oriundas de responsabilidad civil, el valor de las pérdidas y daños es considerado como deuda de valor, siendo de esta manera, sujeto a correción monetaria. 

En cualquier caso, en el derecho brasileño solamente se tendrá derecho al resarcimiento del daño directo y concreto.  El daño indirecto o remoto, como el daño hipotético, no puede ser objeto de indemnización, aunque el hecho generador sea por dolo del deudor.  Es también un principio capital en términos de liquidación de obligaciones, que no puede transformarse en motivo de enriquecimiento.  La cantidad del resarcimiento está inspirado en el criterio de evitar el daño, no en proporcionar a la víctima un lucro.  El fundamento es reestablecer el equilibrio roto, y se destina a evitar el perjuicio.  Debe cubrir la totalidad del perjuicio.[88] 

La doctrina brasilera, señala, en cuanto al lucro cesante, que si la ganancia sería, con gran probabilidad, de esperarse, en un hombre normal, o el demandante, por su notoria aptitud, o por su actividad conocida, la hubiera obtenido, tiene que ser indemnizado.  Se supone siempre, el curso normal de los hechos, o las circunstancias especiales de la situación del indemnizado.  Existe en esto divergencia.  Algunos exigen que, cuando se produce el hecho que genera el deber de indemnizar ya se pudiese esperar con probabilidad, conforme al curso normal de los hechos o a las circunstancias especiales; otros no precisan el tiempo en que se habría de esperar la ganancia.  El art. 1059 del codigo de 1916 y el art. 402 del nuevo codigo civil de Brasil, dice que se deben indemnizar pérdidas y lucros cesantes, en caso de inejecución de obligaciones.  En el parágrafo ùnico –que, por el contrario, no es conservado en el nuevo codigo- sostiene que el deudor sólo responde por los lucros, que fueran o podían ser previstos en la fecha de la obligación.  Pero la limitación sólo concierne a los lucros cesantes, y no a las pérdidas.  Por ello, el art. 1060, 2ª parte, dice que cuando la inejecución resulte de dolo, las pérdidas y daños sólo incluyen ... lucros cesantes por efecto directo e inmediato.  La referencia al efecto directo e inmediato, sólo se liga a los lucros cesantes.  El art. 1060 contiene las dos reglas jurídicas.  En la fijación del quantum del lucro cesante, tiene el juez que atender a lo que más frecuentemente acontece, a lo que sería verosímilmente de prever o se habría producido, si el hecho ilícito no hubiese ocurrido.  La valuación judicial de los daños debe hacerse con criterio subjetivo, considerando la situación específica del acreedor; el daño por él experimentado, sin comparación al que hubiere sufrido un tipo ideal en iguales circunstancias, que es la noción con que se determina la culpa del deudor.  En consecuencia, la indemnización no puede ser objeto de ganancia para el acreedor, y por ello si el incumplimiento junto a los perjuicios le ha producido beneficios, unos y otros deben compensarse.  Se ha resuelto que la fijación del monto de los perjuicios es cuestión de hecho, pero la calificación de los fundamentos jurídicos de la acción de perjuicios es de derecho.[89]

Como directriz el código de 1916 y tambien el nuevo codigo, usan la expresión razoavelmente, lo que la víctima “razoavelmente deixou de lucrar”, cuyo sentido, es, salvo prueba en contrario, el acreedor habría de lucrar aquéllo que el buen sentido dice que lucraría.  Hay aquí una presunción de que los hechos se desenvolverían dentro de su curso normal, teniendo en cuenta los antecedentes.  Significa no que se pagará aquéllo que fue razonable (idea cuantitativa) sino que se pagará si se pudiera, razonablemente, admitir que hubo lucro cesante (idea que se relaciona a la existencia misma del perjuicio).  Ello representa una restricción que sirve para orientar al juez acerca de la prueba del perjuicio en su existencia, y no en su cantidad.   Además, porque, admitida la existencia del perjuicio (lucro cesante), la indemnización no se pagará por lo razonable y si por lo probado.  Lo que debe existir es una probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas, y de las circunstancias especiales del caso concreto.

Fuera de los casos expresamente previstos, el juez no puede juzgar por equidad.  Si la ley no dispone, expresamente, que la culpa o el dolo pueden influir en la estimación de las pérdidas y daños, el juez estará obligado a la regla que manda probar todo perjuicio sufrido por la víctima, en toda su extensión, independientemente del grado de culpa del agente.  Y, siempre que el resultado no sea injusto, no estará autorizado a decidir por equidad.  Ello en razón de que la responsabilidad civil tiene, como uno de sus presupuestos básicos, la relación de causalidad.  Otro presupuesto es el de la reparación integral, lo que produce otra consecuencia: ningùn elemento de compensación puede ser considerado, a no ser que esté en relación directa con el daño sufrido.  Los que carecen de esa relación directa no pueden ser atendidos por el juez.  El Proyecto de ley n. 634-B/75 pretende innovar al respecto, determinando en su art. 946, la posibilidad de que el juez fije la indemnización que juzgue adecuada al caso concreto, teniendo en cuenta, si es necesario, la situación económica del ofensor, el grado de culpa, la existencia o no de seguro y otras circunstancias.  La innovación merece aplausos para algunos autores.[90]

En consecuencia, por regla, en el derecho brasileño, el daño a indemnizar es el daño inmediato sufrido, y no el daño causado a terceros considerado como daño mediatamente sufrido, salvo algunas excepciones.  El patrimonio del ofendido debe ser considerado en el momento en que ocurrió la ofensa, más lo que sería si el acto o hecho no hubiese ocurrido y lo que es en el momento de la indemnización.  Tal es el id quod interest.  Además, si es de preverse que el daño pueda aumentar durante el proceso o después del juzgamiento, puede el ofendido pedir que la sentencia tenga en cuenta el acontecimiento futuro, o los acontecimientos futuros (daño futuro, daños futuros).  Basta la probabilidad del daño, o de incremento del daño.[91]

Cabe destacar que el nuevo código civil brasileño, ademas, dispone en materia de responsabilidad:

“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”

Este articulo se corresponde con el art. 1056 del codigo anterior, agregandose la ultima parte: “mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”, solucion que ya era resuelta en el mismo sentido por los tribunales brasileros, conforme se sostuvo precedentemente (v. pag. 58).

Por ultimo, el nuevo codigo agrega una nueva disposicion que no encuentra correspondiente en ninguna de las disposiciones del codigo de 1916:  “Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.”

2.c  Disposiciones particulares de los contratos de compraventa, locación de cosas y  de obra[92]

2.c.1  Compraventa

En materia de responsabilidad en la compraventa, el código de Chile establece en el art. 1826: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él.  Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segùn las reglas generales.  (...).”[93]

El código argentino, por su parte, en el art. 1413, contempla el caso de imposibilidad del vendedor de entregar la cosa: “Si el vendedor se hallare imposibilitado para entregar la cosa, el comprador puede exigir que inmediatamente se le devuelva el precio que hubiese dado, sin estar obligado a esperar que cese la imposibilidad del vendedor.”[94] Y el proyecto de codigo civil argentino preve en materia de riesgo: “Art. 1087.- Están a cargo del vendedor los riesgos de daños o pérdida de las cosas, y los gastos incurridos hasta ponerla a disposición del comprador o, en su caso, del transportista u otro tercero, pesada o medida y en las demás condiciones pactadas o que resulten de los usos aplicables o de las particularidades de la venta.”

En Brasil, en materia de responsabilidad, cabe destacar la disposición contenida en la Consolidaçao das leis civis (1857), art. 518: “Offerecido o preço pelo comprador, está o vendedor obrigado a entregar-lhe a cousa vendida; e nao a entregando, responderá pelas perdas e interesses.”; y en el art. 538 contempla el caso de expropiación por causa de utilidad pùblica en una compraventa: “As questoes sobre a perda da cousa vendida antes da sua entrega serao decididas pelas seguintes regras: (...) § 4º. Se antes da entrega da cousa ao comprador houver desapropiaçao por necessidade, ou utilidade publica, recahem as consequencias sobre o vendedor; (...).”; estableciendo la consecuencia en el art. 540: “Em todo o caso, sempre que a perda da cousa vendida for por conta do vendedor; deve elle restituir o preço ao comprador, sejá o tiver recebido.”

Asimismo, el Esboço de Código civil de Brasil (1860), en el art. 2027, en materia de responsabilidad, dispone: “Se o vendedor, em tempo própio, náo fizer tradiçáo da coisa móvel vendida, os efeitos seráo os seguintes:  1º.  Tendo o comprador já pago o preço da venda no todo ou em parte, ou tendo comprado a crédito, terá direito, ou para dar a compra como resolvida, exigindo a restituiçáo do que houver pago ao vendedor com os juros da mora, e indenizaçáo de prejuízos que tenha sofrido; ou para demandá-lo pela entrega da coisa, frutos, ou rendimentos, e pela indenizaçáo de prejuízos que tenha sofrido. (...).”; Art. 2028: “Se o vendedor em tempo próprio náo fizer tradiçáo do imóvel vendidoL, os efeitos seráo os seguintes:  1º.  Se a venda foi feita a crédito sem prazo, ou se o prazo do pagamento já estiver vencido, o comprador só terá direito para demandar a entrega do imóvel, frutos, ou rendimentos e indenizaçáo de prejuízos que tenha sofrido, pondo o preço em depósito judicial por conta e risco do vendedor;  2º.  Se o prazo do pagamento do preço náo estiver ainda vencido, o comprador também só terá direito para pelo mesmo modo demandar a entrega do imóvel.”

2.c.2  Locación de cosas

En el derecho chileno, el art. 1925 contempla la distincion entre las dos posibles consecuencias del incumplimiento del contrato por parte del arrendador: “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de perjuicios.  Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe, que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito.”; y el art. 1929 dispone solo en materia de responsabilidad: “Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización de perjuicios.”

Además, este código prevé en una norma específica –dentro del contrato de locación de cosas- el caso de expropiación por causa de utilidad pùblica:

Art. 1960: “En el caso de expropiación por causa de utilidad pùblica, se observarán las reglas siguientes:  1.ª  Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes; 2.ª  Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto nùmero de años, todavía pendientes a la fecha de expropiación, y así constare por escritura pùblica, se deberá al arrendatario indemnización de perjuicios por el Estado o la corporación expropiadora. (...)”.

También prevé en un caso especial la responsabilidad del arrendador:

Art. 1961: “Extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de ella hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo.”[95]

En el código argentino, es de destacar que, a pesar de lo dispuesto en el art. 1498 de ese cuerpo legal: “Enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste durante el tiempo convenido.”, la doctrina sostiene que cuando la venta se hace por expropiación por causa de utilidad pùblica, cesa el arrendamiento en caso necesario, previa indemnización al locatario por el poder que expropió la cosa arrendada.  Esta excepción nace del principio de que nadie puede tener derecho irrevocablemente adquirido contra una ley de orden pùblico.  Y, si en el contrato de enajenación no se expresa el arrendamiento de la cosa enajenada, o si no consta en una forma auténtica la fecha del arrendamiento, los terceros adquirentes no están obligados a respetar el contrato, porque contra ellos no hace fe el instrumento privado (arts. 1034, 1195, 1199 C.C.).  Este mismo principio se aplica a la expropiación; es decir, contra el poder expropiante tampoco produce efecto el contrato privado para el efecto de la indemnización aludida.[96]

El art. 1522 del código argentino, tambien en materia de locación de cosas, parte del principio sentado en el art. 1515 de que el locador tiene que mantener al locatario en el goce de la cosa arrendada.  Ya sea que la imposibilidad de usar la cosa venga por destrucción de ésta, por impedimentos puestos por terceros o por impedimentos que nacen de caso fortuito, el locador será el que sufrirá, en general, las consecuencias, salvo cuando estos impedimentos viniesen por culpa del locatario.  Es necesario entonces que el impedimento se produzca independientemente de la persona del locatario.  Tanto en el caso de impedimento total como en el parcial, la elección entre pedir disminución del precio o la cesación temporal, o la rescisión del contrato, corresponde al locatario.

Art. 1515. “Después que el locador entregue la cosa, está obligado a conservarla en buen estado y a mantener al locatario en el goce pacífico de ella por todo el tiempo de la locación, haciendo todos los actos necesarios a su objeto, y absteniéndose de impedir, minorar, o crear embarazos al goce del locatario.”; y la nota aclara: “Cód. francés, art. 1719. (...)  El locador responde, dicen los jurisconsultos AUBRY y RAU, de los impedimentos puestos al goce de la cosa alquilada, sea por actos de fuerza mayor, sea por actos de terceros, ejecutados en el límite de su derecho. Si, pues, yo he alquilado un teatro, y la autoridad pública manda cerrar los teatros por algún tiempo, la ejecución del contrato, el pago del arrendamiento, debe también suspenderse, § 366, núm. 3, letra D. Lo mismo TROPLONG, núms. 185 y sigs.”

Art. 1522. “Si por un caso fortuito o de fuerza mayor, el locatario es obligado a no usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio, por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Pero si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continuarán como antes.” La nota dice: “Véase L. 2, tít. 17, lib. 3, F. R., y 21, tít. 8, part. 5ª; L.L. 13, 15, 33 y 34, tít. 2, lib. 19, Dig.; Cód. de Prusia, art. 383, tít. 21, part. 1ª. MARCADE sobre el art. 1722, dice: cuando en tiempo de guerra, el locatario es obligado a dejar su habitación, o si en tiempo de peste no puede ocupar la cosa que tenga alquilada porque la policía sanitaria no lo permitiese, el locatario, según las circunstancias, podrá, o hacer rescindir el contrato, u obtener la disminución del precio, o la cesación momentánea de pago del alquiler. Pero otra cosa sería, si el acontecimiento no fuera verdaderamente un caso fortuito, como si llegase a fallar el agua que haga moler un molino, y este suceso se hubiese reproducido por intervalos más o menos dilatados, o si el caso fortuito no afectase a la cosa misma, como si en tiempo de guerra o de peste, el locatario cesase de ocupar la cosa por su voluntad, y sólo por precaución, y no por orden de la autoridad. Véase TROPLONG, núm. 227.”

Además, por el art. 1526 del codigo civil argentino: “El locador responde igualmente de los impedimentos que se opongan al locatario para el uso o goce de la cosa arrendada, aunque sean por fuerza mayor, o por acciones de terceros, en los límites de sus derechos.” (nota: “L. 21, tít. 8, part. 5ª; POTHIER, Louage, núm. 113. AUBRY y RAU, § 366, núm. 3, letra D.”), el locador está en la obligación de evitar, en lo posible, estos impedimentos; si no los evita pudiéndolo hacer, pagará además los daños y perjuicios.[97]

En Brasil, el Esboço de codigo civil de Brasil de Texeira de Freitas, en el art. 2324, preve en materia de responsabilidad del locador: “Fica obirgado o locador:  1º.  A conservar a coisa alugada ou arrendada, até que a entregue ao locatário, respondendo por toda a culpa.”; y en el art. 2338: “Se o locador esbulhar o locatário da posse total ou parcial da coisa alugada ou arrendada, ou impossibilitar o uso ou gozo dela, ou turbá-lo de qualquer modo, pode o locatário demandá-lo por açáo de força, ou por qualquer outra açáo civil ou criminal que lhe competir segundo as circunstancias; ou restituir-lhe a coisa alugada ou arrendada, e demandá-lo pela indenizaçáo das perdas e interesses.”.  El codigo civil brasilero de 1916, en el art. 1190, y, asimismo, el nuevo codigo en el art. 567 disponen: “Se durante a locaçao, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, a este caberá pedir reduçao proporcional do aluguer, ou rescindir o contrato, caso já nao sirva a coisa para o fim a que se destinava.”; en los arts. 1197 y 576 respectivamente, estos codigos ademas establecen: “Se, durante a locaçao, for alienada a coisa, nao ficará o adquirente obrigado a respeitar o contrato, se nele nao for consignada a cláusula da sua vigencia no caso de alienaçao, e constar de registro publico.(...)”.  Por ultimo, el codigo de 1916 preve una disposicion especial para el caso de locacion de predios rusticos, que no se repite en el nuevo codigo: “art. 1214.  Salvo ajuste em contrário, nem a esterilidade, nem o malogro da colheita por caso fortuito, autorizam o locatário a exigir abate no aluguer.”

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