Ligadura de Trompas :

¿delito o derecho?

  por Paula Siverino Bavio

  a Papá.

A mi familia, ellos padecen y hacen posible mi pasión por el Derecho.

a Enrico, por los sueños.

“ Lo que no es inclinado a dañar, ¿no podrá dañar en efecto ?

- Nunca.

- ¿Ni hacer mal ?

- No .

¿Ni ser causa de ningún mal ?

- No

Lo que es bueno, ¿no es benéfico ?

- Sí.

- ¿Es causa, pues, del bien que se hace ?

- Sí.

- Lo que no es inclinado a dañar ,

 no podrá dañar en cosas : es causa del bien , pero no causa del mal .

- Es cierto”

                                                                                                           (Platón)

La República

Libro segundo;

diálogo de Sócrates y Glaucón.

“El Derecho presupone la desesperanza ante lo humano.

Cuando los hombres llegan a desconfiar mutuamente de su propia humanidad procuran

interponer entre sí, para poder tratarse y traficar, lago premeditadamente inhumano : LA LEY”

(Ortega y Gasset) 

         Introducción *

  El tema al que nos aproximaremos es el de las intervenciones cuya finalidad es limitar la capacidad reproductiva, llamadas de “esterilización”, “infertilización (1) (2) “ o “ contracepción quirúrgica (3)”, aunque el análisis  se va a centrar en  la “ligadura de trompas”, por ser  la que en nuestro medio más debates y polémicas ha suscitado en los últimos años.      

Aunque en marzo de este año, la solicitud de un grupo de hombres - padres de familias numerosas y escasos recursos -  que requerían una vasectomía como medio contraceptivo, manifestando solidaridad con sus esposas, y fue en principio  denegada en un Hospital público de la localidad de Villa Regina, Provincia de Río Negro, abre el espectro y vuelve acuciante una mirada  profunda sobre este problema.

          Los conflictos en torno a la ligadura de trompas han sido abordados mayoritariamente desde el ángulo de los derechos reproductivos y más recientemente desde el  planteo de la autonomía. Sin embargo, este planteo generalmente toma en cuenta uno solo de los elementos involucrados en la relación médico- paciente,  focalizando su atención en la persona que solicita la intervención y soslayando  la figura del médico, que queda “olvidada” y hasta podríamos decir desprotegida frente a divergentes interpretaciones del marco normativo, a pesar de las graves implicancias legales  que puede acarrearle este acto médico.

        Es en función de esta inquietud que en el presente trabajo se propone recorrer el camino inverso, intentando un acercamiento desde los modelos éticos de toma de decisiones, para analizar si el cambio de paradigma - del modelo de beneficencia al modelo de autonomía - ha liberado un ámbito de práctica médica, respecto de las consideradas operaciones “prohibidas”.

En los supuestos a los que haremos referencia no se analizarán conflictos respecto de personas con capacidad disminuida para tomar decisiones, así que será un presupuesto  la plena capacidad.

Por qué el modelo ?

  Se propone un estudio desde el modelo y no desde el planteo clásico de la responsabilidad, porque siendo el derecho el instrumento que plasma demandas sociales, el cuestionar la norma supone cuestionar los motivos que le dieron origen, que están llamados a evolucionar con el paso del tiempo y necesitan ser redefinidos;  en el caso que nos ocupa  podríamos  considerarlo  en virtud de dos exigencias : a) una interna, el cambio de modelo propiamente dicho, b) una ‘externa’, los nuevos marcos constitucionales aportados por los Tratados de Derechos Humanos.

                   Se intenta construir un enfoque original para estudiar la génesis de esta responsabilidad a raíz del cambio de paradigma. Se parte del análisis de los dos modelos de responsabilidad ética y de cómo cada uno de ellos va a determinar  posturas  disímiles de toma de decisiones  que tendrían como consecuencia la distinta responsabilidad del profesional  en el caso concreto según el modelo al que se adhiera.                         

             Por qué la importancia del modelo ? Porque el médico tiene obligación de realizar su práctica “de acuerdo a las reglas del arte” (4 y 5) parámetro esencial para determinar su responsabilidad frente a un acto médico cuestionado.  Y estas ‘reglas del arte’ van a estar dadas no sólo por el procedimiento técnico científico recomendado, sino y muy especialmente por los principios del modelo  que se tome como parámetro .  De este modo, una conducta que es ilícita bajo un modelo puede ser lícita en el otro y viceversa.    

 Modelos y   dilemas en la relación médico- paciente

Cuando nos referimos a la problemática de la responsabilidad no podemos evitar  ubicarnos en forma casi  inmediata dentro  del campo de los deberes morales, por una parte, y de las obligaciones legales, por la otra. Ambos  aspectos de la responsabilidad  se complementan , originan y nutren mutuamente.

La práctica médica, tanto diagnóstica como terapéutica consiste en una continua toma de decisiones  en condiciones de incertidumbre. Educar al médico en la toma de decisiones es una de las máximas responsabilidades de la escuela de medicina, ya que los enfermos no presentan sólo problemas biológicos sino también morales. Por esto   el proceso de toma de decisiones morales en el área sanitaria es enormemente complejo y necesita un tratamiento específico.

Este carácter social  que se le atribuye al quehacer profesional  genera deberes morales y jurídicos , que traerán aparejadas  sus correlativas sanciones  cuando el compromiso asumido sea incumplido (6).

Lo que la bioética pretende es resolver los problemas prácticos  que plantea el ejercicio  de la biología y la medicina en una sociedad secularizada y pluralista. Se da por supuesto  que cada uno  de los agentes  que intervienen en la relación médico - sanitaria tiene ya formada su propia  conciencia moral , y lo que intenta enseñársele es cómo tomar decisiones concretas , que sean razonables y puedan ser aceptadas  por la mayoría . La experiencia demuestra que cuando no se toman estas precauciones , los conflictos entre médicos y pacientes aumentan en número y gravedad , haciendo en  muchos casos necesaria la intervención de la justicia. Cuando por el contrario, se actúa conforme a los criterio de razonabilidad  y buen sentido, las relaciones humanas  mejoran  , produciendo mayor satisfacción tanto en profesionales como pacientes. Lo cual es un excelente índice  de calidad de vida, razón de ser  y objetivo último de todo el sistema sanitario (7).       

Los dilemas que surgen en la relación médico - paciente pueden ser analizados tradicionalmente desde dos modelos o patrones de responsabilidad moral que comparten una finalidad común : procurar satisfacer los mejores intereses del enfermo. Cada modelo  se origina  a partir de un punto de vista fundamental desde el que pueden interpretarse dichos intereses : el principio de beneficencia/no maleficencia  y el principio de autonomía. Estos modelos ayudan (8) al médico a analizar  y justificar actitudes  y comportamientos moralmente apropiados por su parte, en el cuidado de los pacientes.

La preeminencia o no de ciertos valores definirá el tipo de relación, aunque no hay que olvidar que tanto médicos como pacientes están insertos en una sociedad, una cultura particular y  generalmente en instituciones que influyen y atraviesan la relación (9).

Cada modelo engloba cuatro elementos interrelacionados :

1. El fin moral de la medicina ; procurar los mejores intereses del paciente.

2. Un principio que estipule la significación moral de  puntos de vista distintos  sobre los mejores intereses del paciente.

3. Obligaciones o deberes y

4. Virtudes  que derivan de este principio.

El modelo de beneficencia

¿Qué significa, para el médico, buscar el mayor predominio del bien sobre el mal en la asistencia a los pacientes? El modelo  de beneficencia responde a esta pregunta desde la medicina dicta como lo  mejor para el paciente.

Las fuentes históricas  primarias del modelo de beneficencia  se encuentran en la ética médica desarrollada en Occidente a lo largo de los últimos dos mil quinientos años, pudiendo sistematizarse dos períodos : el primero en la antigua Grecia y los médicos hipocráticos ; el segundo en la Gran Bretaña del s. XVIII, con la ética médica del escocés John Gregory. (10)

La entrega en manos del médico era absoluta  para que él determinara lo que considerara más conveniente. Se daba por ello una actitud de superioridad y “paternalismo” hacia el que todo lo espera en medio de su impotencia, sosteniendo que el punto de vista de la medicina puede legítimamente sustituir al punto de vista del paciente, con el fin de protegerle de consecuencias cuyo significado completo él no podría apreciar, por ejemplo en situaciones en que se expone a un riesgo que estima irrazonablemente alto, o a efectos potencialmente peligrosos o irreversibles. (11)

Esta tradicional forma de ejercer la medicina ha producido muchas veces un exacerbado autoritarismo médico y bajo su influencia  ha sido dictada la norma que analizaremos, la ley  de facto ( dec-ley) 17.132 que regula la práctica médica  y las normas de los Códigos de Etica Medica (COMRA y Códigos provinciales)

  Los cambios en lo macrosocial han influido sobre esta relación y lo que antes era un gesto de beneficencia o un prestación remunerada por los particulares, ahora se ha convertido en un servicio público al que todo el mundo, al menos en teoría, tiene derecho. El principio de beneficencia deja de ser el único criterio, para completarse ahora con el principio de justicia. A partir de ese momento se comienzan a desarrollar los derechos de los enfermos como una exigencia de la justicia que brota, entre otros, de su condición de consumidor. El enfermo como ser autónomo, ha perdido su condición de  menor de edad y participará en las decisiones  sobre su salud. (12)

Pero esta nueva actitud de los pacientes con frecuencia pone freno a la capacidad del médico de lograr  su objetivo, generando  innumerables conflictos.

El modelo de autonomía

  A diferencia del modelo anterior, el modelo de autonomía estima los valores y creencias del paciente  como la principal consideración moral en la determinación de las responsabilidades del médico en la asistencia del paciente : si los valores del paciente se enfrentan directamente con los del médico, la responsabilidad fundamental  del facultativo consiste en  respetar y facilitar  una autodeterminación del paciente  en la toma de decisiones  sobre su destino médico. La obligaciones y virtudes del médico brotan por lo tanto del principio de autonomía.

Podemos intentar una definición de autonomía  diciendo que la decisión de una determinada persona será autónoma  si procede de los valores y creencias propias, se basa en una información y comprensión adecuadas y no viene impuesta por coacciones internas o externas. Según Pellegrino “la autonomía es la capacidad de autogobierno, una cualidad inherente a los seres racionales que les permite elegir y actuar en forma razonada a partir de una apreciación personal de las futuras posibilidades evaluadas según sus propios valores” (13). 

Una  de sus características supone el cambio estructural de la relación, así pasamos del modelo sacerdotal  al  modelo contractual ; el médico reconoce que el paciente debe mantener la  libertad  de control sobre su propia vida cuando tiene que hacer decisiones significativas . Si el médico no es capaz de  aceptar estos términos, el contrato  no se hace o se rompe ; y el paciente  confía en que, una vez establecida esta estructura,  las decisiones médicas instantáneas que deben tomarse a diario para su atención, serán  ejecutadas por el profesional dentro ese marco de referencia. /14)

Creemos que en este punto sería deseable  al referirse a la relación  médico -  paciente,    dejar de lado la denominación de “modelo contractual” por la  de “modelo democrático”, ya que  en definitiva, el así llamado paternalismo médico, no es otra cosa que autoritarismo  en el ámbito  médico - asistencial , evitando utilizar la figura del pater en una connotación negativa que es ajena a la función del “ buen  padre” ; y cambiando la denominación “contractual” que si bien es gráfica en cuanto remite a  la idea de convención, acuerdo de voluntades, también es cierto que lo hace desde un marco y con un lenguaje inevitablemente patrimonialista.     

Si bien  sus formulaciones más destacables se encuentran  en la ética filosófica de los s. XVII y XVIII, en obras como las de Locke, Kant, Stuart Mill, el modelo de autonomía se abre camino  desde  los tribunales, plasmando desde su nacimiento su carácter de demanda social.

Nuestro vértice jurisprudencial

 En nuestro país, este modelo entra en escena con  la posibilidad de negarse a recibir tratamiento médico y el reconocimiento del principio de autonomía en el artículo 19 de la Constitución Nacional. 

Así, mientras que sentencias anteriores a 1984 declaraban la sacralidad de la vida humana, “ sin la cual  los otros derechos no son posibles” (15),  y los jueces facultaban a los médicos a proceder según el criterio de la ciencia en contra de la voluntad expresa del paciente, si el tratamiento era “seguro, indoloro, y necesario para prolongar la vida y mantener la salud” ;  con el advenimiento de la democracia se centra el foco en el valor de la persona ; y así, en 1986 la Suprema Corte en el caso Bazterrica establece la “prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres, que responde al hecho de que el Estado no debe imponer ideales de vida a  los individuos sino ofrecerles la libertad  para que ellos elijan” (16). En Portillo, de 1989, la Corte advierte sobre el peligro de la violencia estatal respecto del fuero íntimo abarcando un sistema de valores, no necesariamente religiosos, en los que el sujeto podía basar su propio plan de vida, que debían ser protegidos. (17) Ponzetti de Balbín  analiza de cerca los aspectos del derecho a la intimidad.. “el derecho a la privacidad ...comprende otros aspectos... tales como la intangibilidad corporal ... y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona.” (18) Finalmente en 1993, en Bahamondez declara enfáticamente la inviolabilidad, y ”el respeto por la persona humana, valor jurídicamente protegido, con respeto de los cuales los demás tienen carácter instrumental”. (19)A este reconocimiento del más alto tribunal, así como los numerosos  pronunciamientos de jueces de primera y segunda instancia, se suma la doctrina especializada que es conteste en admitir la preminencia y raigambre constitucional del principio de autonomía en nuestro ordenamiento jurídico. (20)

Surge con claridad que en estas cuestiones debatidas no está involucrado ningún derecho de los médicos; como afirma el Dr. Bidart Campos : la medicina y el auxilio médico  no son ni pueden ser  algo distinto  a un auxilio  para la salud y la vida, a los que el derecho  presta cobertura  y  define  como derechos personales. (21)                                    

Esta situación a veces impone deberes en sujetos pasivos  como los profesionales de la medicina, y otros sujetos obligados, pero ello nunca puede obstaculizar la vigencia de la disponibilidad del derecho para su titular.

            La efectiva tutela de estos derechos impone, en nuestros días, que la actividad de dichas terceras personas se asiente en una decisión autónoma e informada del interesado y ello compromete el criterio médico que debe ser serio, fundado , adecuadamente explicitado y respetuoso de los derechos de las personas (22).

Un  enfoque posible

          Veamos un ejemplo de la gravitación de ambos modelos en la determinación de la responsabilidad del médico, respecto de la interpretación del  deber de asistencia, “de acuerdo a las reglas del arte” :

         El  deber de asistencia está receptado en la ley 17.132 art. 3 inc. 2. El médico tiene el deber legal de asistir a los enfermos y la negativa injustificada puede dar lugar a una  responsabilidad directa y personal de carácter extracontractual. (23)

         En términos breves, sería factible sostener que bajo el modelo de beneficencia, la  principal obligación del médico consistiría en procurar el tratamiento técnicamente más útil, perdiendo relevancia la opinión del enfermo, por entender entre otros motivos, que éste carece de los elementos de juicio necesarios para evaluar qué es lo que más le conviene. Y adoptar cualquier otra conducta lo haría responsable por negligencia, imprudencia o impericia, ya que debe actuar conforme a las reglas del arte (éste es un criterio judicial) ; y reiteramos, esta regla indicaría que debe hacerse lo que la medicina estableciera que es lo mejor para preservar la salud  del paciente en el caso concreto.

        En función del principio de autonomía, en cambio, se delimitaría un ámbito de privacidad que no podrá ser violentado por la decisión médica; por lo tanto, las consecuencias dañosas  que de su determinación (del enfermo) se deriven no le serán imputables al profesional ; sencillamente la obligación legal de prestar la asistencia debida encontraría un límite frente a la capacidad del enfermo en condiciones de realizar  verdaderas opciones informadas ; o mejor dicho esta obligación se traduciría en el respeto a la determinación del enfermo. Lo contrario, quebrar su voluntad mediante violencia, omisión o engaño sería un ilícito y desencadenaría su responsabilidad.

 Podríamos deducir entonces,  que el cambio de paradigma además de configurar una órbita de intimidad  donde no es admisible la ingerencia de terceros - incluido el médico- lejos de significar una exclusión del ámbito de la responsabilidad, lo que hace es redefinir las obligaciones del médico frente al paciente.

Es interesante señalar, por otra parte, que se advierte una tendencia en la visión actual de la relación asistencial,   a  plantear una interpretación más amplia del principio de beneficencia/ no maleficencia  que incluiría aspectos de los comentados precedentemente.  

 En este modelo contractual cobra relevancia la protección que el orden público brinda  a la parte más débil de la relación, ya que no puede soslayarse la asimetría  jurídica, psicológica y científica de los ‘contratantes’ en la relación médico - paciente.                                                  

Estos factores desequilibrantes, lejos de ser interpretados en función de negar la capacidad del enfermo de tomar decisiones válidas -  y trascendentes - sobre su salud, son fundamentales para resguardar los derechos del paciente; principalmente  su derecho de poder ejercer  opciones informadas  y participar activamente del proceso de  toma de decisiones y posteriormente valorar la eficacia jurídica del consentimiento.

  Todo parece indicar que el cambio de paradigma, que no implica descartar elementos valiosos del modelo de beneficencia, que de hecho continua rigiendo en sus esquemas tradicionales para todas aquella situaciones de capacidad disminuida para conformar un verdadero consentimiento informado, traería consigo un cambio en los bienes jurídicos tutelados, como pudimos observar en  los fallos citados. 

Esto conllevaría  un giro en la óptica de la responsabilidad, dado que el  deber de reparar va a estar determinado por la lesión a un interés merecedor de tutela, (24) se vuelve necesario redefinir los intereses merecedores de tutela en la relación médico - paciente para precisar los alcances de la responsabilidad del profesional.

 Por otra parte el surgimiento de los derechos fundamentales ha hecho cambiar la visión estableciendo un nuevo tipo de relación entre lo privado y lo público dando prioridad al primero. Este ámbito tiene una protección máxima similar a la que tuvo en otro tiempo el derecho de propiedad.(25)

 El cambio de paradigma y las operaciones “prohibidas”

El marco normativo

El derecho a la salud está reconocido implícitamente en el art. 33 y expresamente en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Las intervenciones quirúrgicas son quizás, la expresión más acabada de su ejercicio, y también de cómo las legislaciones han restringido las facultades y establecido  sanciones cuando se interpretó que  había elementos éticos y de costumbres que sobrepujaban dichas potestades.(26) Varios ejemplos muestran  hasta dónde las sociedades limitan la legitimidad de la disposición del propio cuerpo, estableciendo casos en que se acarrean serias responsabilidades, particularmente  para los profesionales de la salud.

 La doctrina considera que como principio general, la corporeidad del ser humano es indisponible[27], sin perjuicio de lo cual se permiten actos de disposición del propio cuerpo dentro de ciertos límites (orden público, ley, moral y buenas costumbres).

           Podemos integrar nuestro marco normativo con los arts. 18 (derecho a la integridad física) ; art. 19 ( principios de reserva y de clausura) 75 inc.22 de la Constitución Nacional ; arts. 89 a 94  del Código Penal (delito de lesiones)  y arts. 1086, 1109 y ccdss del Código Civil (acciones por daños). El Código Penal en el art. 91 atribuye una pena de reclusión o prisión de tres a diez años si la lesión produjera ”..la pérdida... de la capacidad de engendrar o concebir”. El Código de Etica Médica (Código de la COMRA)  en el art. 19 dispone que “el médico no podrá  esterilizar a un hombre o una mujer sin una indicación terapéutica perfectamente determinada”

            Y específicamente  por la ley 17.132  que en el art. 20 inc 18 repitió el art. 19 inc. k del decreto 6216/44, disponiendo que les está prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina “practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos  conservadores  de los órganos reproductores”.

               Como se advierte, “este precepto menta dos requisitos –aunados por la conjunción “y”- para la procedencia de tales intervenciones: esa indicación terapéutica “y” que se hubiesen agotado tales “recursos”. (Adelanto aquí que) nuestra jurisprudencia siempre ha considerado suficiente el cumplimiento de ese primer recaudo para la procedencia de una LT, haciendo abstracción del segundo de ellos. También, que –a mi entender- dicha “prohibición” carece de toda eficacia jurídica.  Más allá de sus pretendidos fundamentos –que no responden a razones de orden médico, sino a criterios propios de la teología moral católica, que sólo reputa lícita a la mal llamada “esterilización indirecta”-, corresponde proceder al análisis de los términos de este precepto, atendiendo a nuestros precedentes jurisprudenciales, al ordenamiento jurídico considerado en su totalidad y a la práctica médica cotidiana”[28]

 En qué consiste la esterilización

Por esterilización anticonceptiva se entiende aquella acción que tiene como objeto propio e inmediato bloquear, definitiva o temporalmente  la facultad generativa de una persona. Hay quienes la clasifican según se la considere  como objetivo final o sólo como medio. Se buscaría como fin en sí misma en el ámbito de la planificación familiar, donde se pretende no concebir más hijos, lo que a su vez puede estar motivado en múltiples razones : económicas, sociales, familiares; etc.  La esterilización procreativa tiene carácter de medio cuando lo que se pretende es prevenir posibles complicaciones peligrosas para la salud que podrían derivar de un eventual embarazo.

Las técnicas quirúrgicas de infertilización son relativamente recientes. En el hombre el método más usado consiste en  la  sección de los conductos deferentes (vasotomía) casi siempre acompañado de la extirpación de un parte de los mismos (vasectomía) ; se trata de un procedimiento sencillo, que puede incluso realizarse ambulatoriamente.  La esterilización femenina es prácticamente sinónimo de ligadura de trompas (salpingestomía o lisis tubaria). La técnica más usada  (la de Pomeroy) contempla la ligadura u resección de las trompas, puede, en lugar de la ligadura o además, coagular, seccionar graponar , etc, los conductos tubáricos. Este método ofrece escasas complicaciones posoperatorias y  desde el punto de  vista contraceptivo, es el más eficaz ( el índice de Pearl desciende a 0,04, con mucho, el más bajo índice de embarazos en los métodos contraceptivos) [29]   

Esterilización mediando  “indicación terapéutica”

               Como bien señala Luis Blanco, en nuestro país, se ha instaurado la “mala costumbre” de solicitar “autorización judicial” para efectuar una LT en mujeres mayores de edad y capaces, bioéticamente competentes.  Ante ello, las respuestas dadas por nuestra jurisprudencia, exista o no norma legal específica en el ámbito de competencia territorial de que se trate, han sido básicamente dos:  rechazar la petición de autorización judicial (no de la práctica de la LT) -de ordinario, argumentando que si existe indicación terapéutica y consentimiento del paciente, no existe motivo para pedir una autorización, por ello innecesaria, que la ley no exige ; o bien -especialmente, en la provincia de Buenos Aires-, concederla, admitiendo así la procedencia de tal pedido judicial”[30].

             Ante esta situación, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad  Autónoma de Buenos Aires dictó varias resoluciones (207/99, 26/00, 223/00)   recomendado  al Secretario de Salud dictar la reglamentación necesaria a fin de  evitar  que se exija en lo sucesivo autorización judicial a mujeres con indicación médica precisa, en la que se aconsejaba practicar una lisis tubaria. En mayo del 2000 se llevó a cabo una reunión interdisciplinaria - consenso de expertos -  a fin de discutir el contenido de la resolución 223/00, debatir sus diversos aspectos y formular un acuerdo para la implementación de este método quirúrgico (cuando hay indicación terapéutica).

Entendiendo por responsabilidad médica a la obligación de responder ante autoridad competente  del  daño inferido a los paciente con  motivo de cumplimiento o incumplimiento  de actos médicos deliberadamente realizados,[31] y considerando que bajo el ángulo tradicional  el acto médico es el que realiza un  hombre calificado con el propósito de cuidar a otro, por disponer de conocimientos biológicos suficientes unidos a una técnica apropiada; en el caso, y siguiendo estas definiciones se nos plantea un primer interrogantes ¿es  la práctica de la esterilización  un acto médico ?

De tratarse de una esterilización procurada con un fin terapéutico perfectamente determinado, configurando un estado de necesidad, parecería inobjetable que estamos frente a un acto médico, de carácter contractual.

Vamos a analizar algunas implicancias que se desprenden de distintas consideraciones respecto de este tema, comenzando por los supuestos de la esterilización ‘terapéutica’ :

 “ En cuanto a la esterilización procurada, el consentimiento de la interesada  sólo tendrá valor de justificación cuando medien las condiciones médico - legales siguientes : a) un embarazo pondría seguramente a la vida de la mujer en grave peligro b) el único medio para evitar este peligro sería  entonces el aborto terapéutico, c) la mujer y el esposo  han dado por escrito  su consentimiento  claro y formal a la  esterilización” [32]. Con alusión a ciertos delitos, el consentimiento del interesado  puede en ciertos casos actuar como atenuante , en otros se convierte en causa legal  ya que el consentimiento actúa como causa necesaria para la práctica médica (causa de justificación)[33]

Se entiende que en el caso de  existir esta ‘indicación terapéutica’ el médico estaría ejerciendo válidamente su derecho. La solución se encuentra analizando la manera de obrar de quien tiene una situación tipificada y protegida, los motivos, el espíritu de los derechos, el papel que estamos llamados s desempeñar.[34] Esto descarta la ‘antijuridicidad’ de la conducta, por lo que no podría engendrar responsabilidad para el médico que procedió en este marco. En el caso “A. K” el magistrado accedió al pedido médico formulado mediante el amparo pese a la innecesariedad de la autorización judicial previa  pues - conforme advirtió - no cabía duda alguna respecto  de las intervenciones médicas requeridas.[35]

La jurisprudencia ha sostenido mayoritariamente que habiendo precisa indicación terapéutica no es necesaria la venia del  juez, y con gran lucidez la Defensora del Pueblo de la Ciudad recuerda que la única norma  legal que menciona  la necesidad de autorización judicial  es el art. 19 inc. 4 de la ley 17.132, respecto de las intervenciones quirúrgicas que “modifiquen” el sexo del enfermo;  circunstancia que tornaría inaplicable la única norma que da sustento al requisito de autorización judicial ; asimismo sobre la solicitud de autorización judicial agrega que¨... el requerimiento de autorización judicial exigido por los profesionales de la medicina que ejercen el arte en el ámbito de los hospitales público es una exigencia que no solo es discriminatoria en virtud de las prácticas que ocurren en las instituciones privadas, sino que afectan derechos humanos protegidos por toda la normativa ya mencionada...¨[36]

Sobre este punto, es muy valioso el esclarecedor análisis del Dr. Blanco, por lo que lo transcribimos in extenso (..) “es evidente que para efectuar la extirpación médicamente prescripta de un órgano del aparato reproductor humano no se requiere de “permisión” legal alguna, por la simple razón de que se trata de actos médicos que se efectúan conforme a la lex artis ante patologías orgánicas, todo lo cual priva de sentido a la disparatada exigencia de “haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores” para procederse a su ablación, recaudo descontextuado que la buena práctica médica desvirtúa a diario, pues, por ejemplo, para al tratamiento de la menorragia, en lugar de indicarse tratamientos medicamentosos o quirúrgicos (como la reducción de la extensión del endometrio, o la extirpación de miomas uterinos que no han llegado a producir anemia crónica), un considerable número de histerectomías se llevan a cabo como opción terapéutica sin “cumplirse” con tal “recaudo”. Y hasta donde sabemos, a ningún médico se la ha ocurrido jamás que la paciente deba requerir “autorización judicial” para ser sometida a dicha cirugía mayor. Todo esto demuestra acabadamente que el confuso y ficticio segundo recaudo del art. 20, inc. 18°, LEM, carece de toda eficacia y operatividad jurídica, pudiendo considerarse que está desusado, en sentido jurídico, claro está (desuetudo): derogado por su desobediencia general y falta de aplicación por largo tiempo. Ello porque es imposible “obedecer” y “aplicar” una norma ideológica y notoriamente contraria a la buena práctica médica cotidiana, máxime teniendo en cuenta las diversas indicaciones terapéuticas de la LT, resultando absurdo pretender su cumplimiento para la práctica de una LT terapéuticamente prescripta, que jamás puede ser reputada improcedente por no haberse “agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores”. Simplemente, porque nada hay que “agotar” ni “conservar” aquí[37]..

Un tipo especial de consentimiento ?

La opinión del Dr. Dilascio  nos abre un interrogante interesante, al establecer la necesidad del consentimiento formal de la mujer y el marido.  Frente a la posibilidad de recurrir a este método, ¿sería necesario un tipo especial de consentimiento, dado que es una técnica que tiene por fin limitar - podría decirse en forma definitiva - la capacidad de procrear ? Podría  entenderse que además de la capacidad de engendrar y concebir, existe una facultad de procrear de la que es titular la pareja (dejemos de lado las implicancias nuevas con los problemas que plantes la fecundación artificial), para disponer de la cual, sería necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Es posible sostener esto? La Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, al emitir su dictámen sobre la resolución 26/00 de la Defensoría de Pueblo, estableció que en caso que la paciente estuviera casada se debería solicitar al cónyuge el consentimiento en iguales términos que a la paciente.

Pensemos en las siguientes hipótesis :

a) una mujer que padece un grave cuadro de nefropatía o es una diabética juvenil con una insulino dependecia severa, ha tenido ya varios hijos (recordemos el caso A.K. resuelto por el Dr. Hooft, una joven de 23 años que había dado a luz  ya a  seis hijos y embarazada del séptimo)  y su  médico le ha advertido que un nuevo embarazo pondría en serio riego su vida y dada la inconveniencia de adoptar otras medidas contraceptivas, recomienda la esterilización. Después de meditarlo cuidadosamente la mujer decide someterse a esta intervención, pero se encuentra con la enérgica negativa de su marido, quien alega que por sus creencias religiosas le resulta inaceptable esta decisión. .La esposa no logra convencerlo de que cambie de idea y llega el momento de la intervención ; es recomendable practicar la lisis tubaria luego de practicada la cesárea, ya que de este modo, se evita el exponer a la mujer a una nueva anestesia. El médico procede a ligar las trompas pese a la negativa del marido y éste toma conocimiento del hecho y decide demandarlo ya que operó pese a saber que  él se oponía abiertamente .

Habiendo mediado expreso consentimiento de la mujer, el esposo no puede reclamar al médico, ya que éste actuó en legítimo ejercicio de su derecho. Cabría preguntarse si podría configurar una causal de injurias graves que motivara el divorcio y si podría el  esposo demandarla por daño moral.

Si entendemos que hace falta un tipo especial de consentimiento, “bilateral” donde confluya la autorización de los esposos para que este quede perfeccionado, al faltar la autorización de uno de los cónyuges, no se perfeccionó el consentimiento y estamos en el supuesto de  una intervención quirúrgica sin autorización.

        Pese a ser evidente sostenemos que no existe ninguna norma que permita pensar que  existen varios tipos de consentimiento y menos aún que quede conformado por la voluntad concurrente de los miembros de una pareja. En igual sentido se expresó la Defensora del Pueblo de la Ciudad en los considerandos de la res. 223/00, manifestando que la necesidad de contar con el consentimiento del cónyuge era discriminatoria y violatoria de los derechos humanos.. Siguiendo estos lineamientos, la Res. 2492/00  del Ministerio de Desarrollo Social y Salud de Mendoza en su art. 11 dispone (que ) la ligadura tubaria indicada precedentemente no requiere autorización judicial, ni consentimiento del cónyuge, ya que se trata de una decisión que se encuentra en el ámbito de los derechos personalísimos de la mujer y en relación directa con el médico o equipo interdisciplinario de salud tratante.

      Esta idea se ve reforzada en la sentencia del caso “A.K”, donde el exámen pericial para determinar las condiciones de la paciente respecto de la validez de su consentimiento se realiza sólo a la joven que va a ser intervenida, y las consideraciones transcriptas en la sentencia son las referentes a su posición, agregando lateralmente que  “viene acompañada de su marido quien comparte dicha crisis” ; y el juez  manifiesta que “si a ello se suma la existencia de un consentimiento libre, informado,  y esclarecido, no solo de la propia paciente, sino inclusive de su pareja ...”

 De ser necesario un consentimiento perfeccionado bilateralmente, además de incluir el análisis psicólogo de ambos cónyuges, el juez hubiese usado una fórmula que indicara el consentimiento libre e informado de la pareja, etc ; por el contrario, expresa como una circunstancia positiva, sin duda,  que además del consentimiento de la paciente, se cuente inclusive con la aprobación del marido; es decir, pese a no ser necesaria, es positivo el apoyo del cónyuge en una situación como la descripta y si bien no se requiere legalmente de la conformidad de su marido o compañero  es éticamente recomendable que estos últimos sean informados de dicho extremo, pudiendo dejarse constancia de ello[38].

b) Si ante el  mismo diagnóstico en cambio, fuera la mujer la que se niega a someterse a la esterilización, y el marido, temeroso por la vida de su mujer en un futuro,  le pide al médico que realice la intervención. Si ante la negativa expresa de la mujer el médico realiza la lisis tubaria, la mujer puede reclamar?

  Entendemos que sí en principio; este acto inconsulto desde el punto de vista civil es ilícito.[39] El paciente, aún contra su propio interés puede negarse y ello impide, desde todo punto de vista, la actuación del cirujano. Se resguarda un derecho personalísimo, el arbitrio único e irremplazable sobre el propio cuerpo. [40]

Los motivos

Veamos ahora esta otra opinión :

  “Se pueden presentar situaciones de índole médica en las que un nuevo embarazo es  absolutamente desaconsejable y peligroso.(...) Finalmente el principio del mal menor  no es aplicable en este caso, porque el mal menor jamás puede  ser elegido como medio. La previsión de un sucesivo embarazo difícil  y con riesgos no es razón suficiente para ligar las trompas en el curso de una cesárea ; tampoco puede aducirse  como motivos  que las cesáreas ya efectuadas*  han sido más de una o dos, porque no es el número de cesáreas efectuadas lo que constituye por sí mismo la causa de la enfermedad, en estos casos no hay que eliminar la capacidad de engendrar sino regular el ejercicio de la facultad procreativa ; (..). Lo dicho vale en el caso de las afecciones renales o cardíacas, la razón del malestar de la mujer no son los ovarios o las trompas de la mujer, sino el ejercicio de la actividad procreativa libre de la pareja, aunado a las dificultades renales o cardíacas, es el corazón o los riñones lo que hay que curar y regular la actividad procreadora. Lo que dificulta la unión de los esposos no es la facultad de engendrar sino su ejercicio.”[41]

Ante una situación como la descripta en el caso “AK” que comentamos, cuando la vida de la mujer corre un riesgo cierto ¿qué propone el autor ? Citando la encíclica Gauduim et Spes  recomienda como única opción lícita posible la abstinencia total por graves y proporcionados motivos, (...) “por lo demás, el Magisterio no oculta a los cónyuges  que su vocación, como cualquier otra, puede ponerlos en situación  de tener que echar mano  a una virtud excepcional cuando no de heroísmo.”[42]

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Es valioso consignar esta opinión , porque el ver el fundamento de estas ideas nos permitirá observar las bases sobre las que se asientan varias de las normas que regulan la actividad médica y que se cuestionan.

“La base o razón última de la no disponibilidad de la persona humana consiste en el hecho de que el hombre es criatura de Dios y por lo tanto toda su realidad personal es Dios y a Él pertenece. El hombre tiene una responsabilidad sobre sí, no un dominio o autoposesión  arbitraria”

“ Cuando el objeto de la esterilización tubaria es la  convención personal  de la mujer que la solicita , la condición delictiva no se discute desde el punto de vista legal porque se observa como la mutilación  de órganos internos, generando incapacidad para  procrear o concebir”    [43]

“No puede invocarse el principio de la totalidad cuando se invoca la esterilización para prevenir un embarazo cuya verdadera causa es sólo la libre actividad sexual.” (el destacado es del autor)[44]

“Debemos aceptar, sin lugar a dudas que estos métodos son inmorales e ilícitos, más aún si pensamos que los mismos son  practicados por profesionales  médicos, que apartándose de la sagrada misión de su apostolado, se prestan para mezquinas  intenciones de quienes profanan  y desnaturalizan el acto matrimonial , despojándole de su fin moral : la procreación de los hijos” [45]

“ (..) por cuanto contraría el fundamento de la norma (17.132) cual es la preservación  de la función reproductiva de la especie humana”[46]

“ (...) e incluso por contener una causa ilícita ( motivo determinante reprobable, al estar destinado a satisfacer intereses desviados que pueden ser individual, exteriorizado o común)”[47]

“ Otro reparo es de índole legal y está fincado en un hipertrofiado temor  a las supuestas consecuencias jurídicas de la esterilización quirúrgica...” “(Otro reparo) está enraizado en una interpretación “exclusivista “ de los fines de la medicina y  en la tradición paternalista médica, exhibiendo al dificultad de muchas médicos de aceptar  el punto de vista de los pacientes... ” [48]

“Otro argumento  se basa en la posibilidad de arrepentimiento  por parte de la persona  a la que se ha realizado una esterilización quirúrgica...”[49]

 Es preciso recordar que desde el  punto de vista  de una moral civil - sustento necesario de toda política pública - no es legítimo imponer una moral particular a otras personas que no comparten las mismas creencias[50]. En nuestro país la privacidad y libertad religiosa están garantizadas constitucionalmente, por lo que pretender la extensión forzada de una prohibición  que adquiere sentido dentro de un contexto de fe, a todos los ciudadanos resulta éticamente inadmisible. Tan inadmisible como presionar  u obligar a un profesional a realizar una práctica contraria a sus creencias.[51] 

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